臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1177,20201229,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1177號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 林庭暘律師
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第387號中華民國109年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度調偵字第279號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○與身分不詳，綽號「小黑」之成年男子共同意圖為自己不法所有，基於冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由「小黑」所屬詐欺集團成員（甲○○對於該詐欺集團係以三人以上共同犯之乙節並無認識，詳後述）於民國108年3月4日9時起，陸續撥打電話予乙○○○，假冒醫院人員、員警、檢察官，向乙○○○佯稱涉嫌刑事案件，要交付現金以供監管，並稱會派專員來取云云，致乙○○○陷於錯誤，依詐欺集團成員指示，於108年3月7日16時許，攜帶現金新臺幣（下同）50萬元前往臺南市○○區○○路0段000號（○○○賣場），另由「小黑」將取款行動通知甲○○，並將詐欺集團成員先行製作蓋有偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文、「檢察官吳文正」印文之「台北地檢署監管科收據」（所載日期為108年3月7日）如附表所示偽造公文書（下稱本案偽造公文書）1張交付甲○○，甲○○接獲指示後，佯為檢察官派來取款之專員前往上址，向乙○○○收取現金50萬元，並將本案偽造公文書1張交付乙○○○而行使之，足生損害於臺灣臺北地方檢察署公文書之正確性及公信力。

甲○○復依「小黑」指示將上開50萬元交付「小黑」，並收取1萬5,000元之報酬。

嗣乙○○○發覺遭騙報警處理，經警在上開偽造公文書上採獲指紋，鑑定結果認為與甲○○之指紋相符，而循線查悉上情。

二、案經乙○○○訴請臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力）本案下列所引之供述證據，檢察官、被告甲○○及辯護人於原審及本院依法調查各該證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，而於原審準備程序、言詞辯論程序就相關事證之證據能力均未聲明異議，並於本院準備程序及審理時明示同意列入本案證據（見本院卷第113、143頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，該等供述證據自得為本案之證據使用。

至其餘引用之非供述證據，均與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，且無證據證明有何違法取證之情事，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，亦得作為本案之證據使用，合先敘明。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 前揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第57、60頁，本院卷第110、143、151頁），核與證人即告訴人乙○○○於警詢、偵查中之證述情節相符（見警卷第7至8頁、第9至10頁、第11至12頁，108年度偵字第15463號卷〈下稱偵一卷〉第69至73頁），並有如附表所示告訴人提出被告所交付之本案偽造公文書1紙可佐，其上有偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文、「檢察官吳文正」印文（見警卷第24頁，以影本附卷），經警採證本案偽造公文書與檔存被告指紋比對結果，於本案偽造公文書上採證之編號B2、B4至B8之指紋，依序與檔存被告指紋卡之右拇、右拇、左拇、右拇、右拇、右拇指之指紋相符，有內政部警政署刑事警察局108年8月8日刑紋字第1080066317號鑑定書、109年10月14日刑紋字第1098008433號函檢附之刑事案件證物採驗紀錄表在卷足憑（見警卷第19至20頁，本院卷第89-96頁）。

告訴人於108年3月7日交付50萬元予被告前，同日自其台新銀行海佃分行、臺南地區農會分別提領30萬元及10萬元，亦有其台新銀行海佃分行第000-00000000000000號帳戶存摺領款明細（見偵一卷第31至33頁）、臺南地區農會第000-00000000000號帳戶存摺領款明細（偵一卷第35至37頁）各1份在卷可參，足見被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑㈠按「稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書。」

，刑法第10條第3項定有明文。

而刑法上所稱之公印，則係指依印信條例規定由上級機關所頒發與公署或公務員於職務上所使用之印信，即俗稱之大印（關防）及小官章而言，如僅足為機關內部一部之識別，不足以表示公署或公務員之資格者，則屬普通印章，不得謂之公印。

至於公印文，則指公印所蓋之印文而言。

若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且其內容係就公務員職務上之事項而製作，即使該偽造之文書所載製作名義機關不存在，或其所記載之內容並非該管公務員職務上所管轄之事項，甚至其上所蓋印文與公印文之要件不合，而非公印文，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信該文書為真正之危險時，仍難謂其非公文書。

是公文書與公印文之認定標準，顯屬有別（最高法院103年度台上字第3701號判決參照）。

查如附表所示偽造之108年3月7日「台北地檢署監管科收據」，形式上已表明係臺灣臺北地方檢察署所出具，又記載檢察官吳文正、案號：108年度金字第0000000號等節，自有表彰該檢察署公務員本於職務而製作之意，縱臺灣臺北地方檢察署內部並無「監管科」單位，以及上開文書所載案號並非檢察署所使用，然一般人苟非熟知公務機關之組織，實難以分辨該機關或單位是否存在，及所載內容是否有錯誤，是就社會上一般人而言，顯有誤信其為真正之危險，性質上應屬偽造之公文書甚明。

又本案偽造公文書上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文，與該機關之真實名銜相符，為公印文，至檢察官「吳文正」之印文，由形式上觀察，僅屬機關內部職員之簽名章作成之印文，自無從認定為依印信條例所規定製頒之印信，與公印之要件不符，應評價為普通印文。

㈡核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、同法第216條、第211條之行使偽造公文書罪。

被告所屬詐欺集團不詳成員在本案偽造公文書上偽造公印文、印文之行為，屬偽造公文書之部分行為，偽造公文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告就上開行為，與綽號「小黑」之成年男子間有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。

被告以一行為同時觸犯上開罪名，依刑法第55條前段為想像競合犯，應從一重即第339條之4第1項第1款之冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪論處。

㈢次按檢察官起訴之犯罪事實中，雖有該條項所列舉之多款加重條件，經法院審理結果認為部分之加重條件不存在，此僅涉及加重條件認定有誤，檢察官所起訴之犯罪事實並無減縮，法院僅須於判決理由中敘明無此加重條件即可，無庸就此不存在之加重條件，說明不另為無罪之諭知（最高法院98年度台上字第5966號判決參照）。

公訴意旨固認被告所為尚涉犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪嫌等語。

惟查：依被告供述：在桃園中壢區某網咖認識「小黑」，「小黑」請我下來幫阿嬤拿東西，他說拿回來要給我1萬5,000元，當時我很需要錢，「小黑」將偽造公文書放在夾鍊袋封著，折起來，要我不要看，我搭高鐵來臺南，再搭計程車前往取款，是當天來回。

不知「小黑」真實姓名年籍。

我有跟阿嬤拿東西，但不知紙袋裡面是錢。

「小黑」在電話中有形容阿嬤的身高、穿著衣服款式及顏色，看到告訴人時，告訴人也在講電話，但我不清楚她在跟誰講電話，我在跟「小黑」通話時，在電話中沒有聽到他另有跟別人講話，告訴人講電話內容我不知道。

拿了錢之後，我去臺南高鐵站搭車回桃園高鐵站，再回到網咖，「小黑」從自己口袋另外拿出1萬5,000元給我。

不認識劉育成，不知道在我之前，告訴人已交付2次錢給別人。

除了「小黑」，沒有跟其他人聯絡等語（見警卷第3、5頁，偵一卷第71至72頁，本院卷第152至155頁）。

參酌告訴人於警、偵之證述，告訴人雖於108年3月5日、同年3月6日及同年3月7日分別交付現金90萬元、70萬元及50萬元予前來取款之人，但前二次係另案被告劉育成前來取款，第三次則係將現金交付本案被告，告訴人對於前來取款的二位車手均無法指認（見警卷第11頁正反面）。

則依告訴人指訴情節、被告之供述及卷內事證，不足以認定被告知悉本案之前告訴人曾二次交付贓款給劉育成，難認劉育成先前二次前來向告訴人收取贓款之行為，與被告有何關聯。

是依被告與實施詐騙者聯絡之過程，均祇有「小黑」一人而已，尚無積極之證據足認被告知悉與其共犯者確有三人以上，則被告是否同時該當「三人以上」共同詐欺取財罪，尚屬有疑，自難遽以此部分之罪名相繩，公訴意旨此部分所指，容有未洽。

又刑法於第339條之4第1項列舉多款加重條件，其本質上仍屬詐欺罪，部分加重條件減少，無礙犯罪事實之同一性，尚不生變更起訴法條問題，亦毋庸不另為無罪之諭知。

㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號裁判要旨參照）。

查被告所犯刑法第339條之4第1項第1款之加重詐欺取財罪，其法定最輕本刑為1年以上有期徒刑，刑度不可謂不重，惟考量被告擔任「車手」工作，依指示收取贓款，與上層策畫者及實際實行詐術者相比，惡性較輕，犯後於審理中坦承犯行，並與告訴人以20萬元達成和解，且已履行完畢，有臺南市○○區○○○○○000○○○○○000號調解筆錄附卷可稽（見原審卷第39頁），犯後態度良好，如逕行科予重刑，未免過苛，綜合上開各情，被告若科以該條之法定最輕本刑1年有期徒刑，屬情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。

三、不另為無罪諭知部分㈠公訴及檢察官上訴意旨另以：被告108年3月7日前某日，參與「小黑」所屬之詐欺集團成員所主持、操縱及指揮具有持續性、牟利性之詐欺集團犯罪組織，與其他不詳成員共同意圖為自己不法所有，基於共同冒用公務員名義、三人以上共同犯詐欺取財罪、行使偽造公文書之犯意聯絡，由集團其他成員假冒檢警身分向告訴人騙取財物，由被告擔任該詐欺集團車手，假冒公務員向被害人收取遭騙之款項後，獲取1萬5,000元作為報酬，並將所提領款項依指示交付與身分不詳之詐欺集團成員，依告訴人指述遭詐騙經過，顯示本案至少存在「小黑」、負責撥打電話給告訴人之機房成員及被告等3名共犯，且告訴人遭騙取財物，先後歷經2名前來取款之車手，亦即被告與另案被告劉育成，而劉育成被訴組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪部分，業經臺灣高等法院臺中分院以108年度上訴字第2269號判決有罪，參酌該判決，詐欺集團尚有「阿雨」之人，準此，本案至少存在「小黑」、「阿雨」、機房成員、另案被告劉育成及本案被告等5人。

且被告自桃園搭高鐵南下，先至便利商店收取偽造公文書的傳真，持向告訴人面交取款，旋即搭高鐵返回桃園，本案偽造公文書並無遮掩，被告須先確認係自己需要的傳真後，到櫃台繳費，一定會看到傳真內容，顯可預見參與分工者至少三人以上，因認被告應成立組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院108年度台上字第3418號判決意旨參照）。

次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決。

㈢查另案被告劉育成自108年1月間起加入綽號「阿雨」不詳姓名成年男子所屬詐欺集團，該集團成員假冒偵查隊長、檢察官等名義對張宗熙施用詐術，佯稱張宗熙涉及洗錢、詐欺等罪嫌，要求張宗熙將財物交付法院公證，致劉宗熙陷於錯誤，提領現款50萬元，「阿雨」則通知劉育成於108年1月18日前往臺中市西區樂群街94巷口取款，張宗熙誤認劉育成為臺中地方法院替代役，將50萬元交付劉育成，劉育成再依「阿雨」指示將收取之50萬元放置於新北市新店區某撞球館廁所馬桶上，即行離開。

劉育成嗣於同年3月5日、3月6日，再依該集團其他成員指示，自臺北搭高鐵至臺南，轉乘計程車先至某統一超商，接收集團成員傳真偽造公文書後，再依指示前往臺南市安南區國安街巷口，將偽造公文書交付告訴人，收取告訴人之現金後，再搭計程車轉乘高鐵至桃園，依集團其他成員指示，將現金放置在桃園某麥當勞廁所內，並各取得集團其他成員放置在該處之5,000元、3,000元報酬等情，經臺灣高等法院臺中分院108年度上訴字第2269號審理後，就其參與犯罪組織及向被害人張宗熙收取50萬元部分，認係犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第1款、第2款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，就其接續向告訴人收取贓款部分，認係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，分別判處有期徒刑1年6月、1年8月，應執行有期徒刑2年6月，劉育成上訴後，為最高法院於109年7月8日以109年度台上字第3325號判決上訴駁回確定，有上開二、三審確定判決在卷可參（見本院卷第57至81頁、第103至105頁）。

則依該確定判決犯罪事實所載，劉育成參與詐欺集團係持續相當期間，其聯繫對象包括「阿雨」及「阿雨」所屬詐欺集團其他成員，犯罪型態與本案被告並不相同，而本案被告自始至終僅與「小黑」一人聯絡，並無被告與劉育成、「阿雨」或其他集團成員間相互聯繫或有何共同犯意聯絡之具體事證，亦無檢察官上訴意旨所指被告先前往便利商店收取傳真，再交付告訴人之證據資料，尚難以劉育成所受罪刑宣告確定，遽謂被告對於有「小黑」以外之詐欺集團成員存在，或「小黑」係隸屬於三人以上所組成具持續性、牟利性之詐欺犯罪組織之存在有認知或可得預見，尚不能僅因被告有依「小黑」之指示向告訴人收取一次款項，遽認被告有參與組織犯罪防制條例所指之犯罪組織，而論以同條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，此部分原應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認被告所涉參與犯罪組織部分，與上開成罪部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

從而亦無從依檢察官上訴意旨所稱，適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣告強制工作，併此敘明。

四、維持原審判決之理由 原審以被告共同犯冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，罪證明確，適用刑法第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第55條、第59條、第219條，刑法施行法第1條之1第1項之規定，審酌被告於行為時為甫滿18歲之未成年人，思慮不周，未能循正途獲取財物，竟受詐欺集團成員指示負責向告訴人取款，造成檢警機關追查其他詐欺集團成員之困難，助長詐騙歪風，破壞社會交易秩序及人際間信賴關係，惡性不輕，並使告訴人受有50萬元之損失，實有不該；

惟其犯後坦承犯行，已與告訴人成立調解賠償損失，告訴人不再追究刑事責任，有前揭調解筆錄在卷可查，犯後態度尚佳；

另考量被告在集團中所扮演之角色為依指示前往收取詐欺所得款項，並非處於共犯結構之核心地位，兼衡其犯罪目的、動機、手段，暨其自陳教育程度為○○肄業、未婚、無子女，現為○○○○員工，月收入約2萬8,000元，無人需其扶養（見原審卷第60頁）等一切情狀（被告於本院審理時就其家庭生活與經濟狀況亦為相同之陳述，並稱現與母親同住，見本院卷第156頁），量處被告有期徒刑6月，並就參與組織犯罪部分不另為無罪諭知，且就沒收部分說明：⑴附表所示本案偽造公文書上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文1枚、「檢察官吳文正」印文1枚，均屬偽造之印文，不問屬於犯人與否，均應依刑法第219條之規定宣告沒收。

至於本案偽造公文書，因已交付告訴人，而屬告訴人所有，爰不予宣告沒收。

⑵被告本案犯罪取得報酬1萬5,000元，為其犯罪所得，原應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，惟本件被告已與告訴人成立調解，並給付上開賠償金20萬元完畢，業如前述。

該調解雖非屬刑法第38條之1第5項規定之將犯罪所得合法發還被害人之無庸諭知沒收之情形，惟上開調解結果，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如仍對被告為犯罪所得沒收諭知，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收等情。

核其認事用法俱無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，符合比例原則及罪刑相當原則，亦稱允當。

被告上訴及辯護意旨以被告家中經濟狀況不佳，就讀國中階段時，為體恤父母辛勞，即中斷學業外出打工賺錢，分擔家計，無前案紀錄，亦無犯罪習性，本案係迫於經濟壓力，且被告案發時甫滿18歲，思緒未臻成熟，因一時思慮不周，始為本案犯行，請求從輕量刑等語。

惟按量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限，致明顯失出失入之情形，自不得任意指為不當或違法。

原審已審酌刑法第57條各款情狀而為量刑，並無不當，業經說明如前，被告上訴請求從輕量刑，為無理由。

檢察官上訴意旨認為被告參與犯罪組織，應成立組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，亦屬無據，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官紀芊宇提起公訴，檢察官黃慶瑋提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林坤志
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第216條
行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表 編號 偽造之公文書 偽造之印文 備註 1 台北地檢署監管科收據 (案號：108年度金字第0000000號) (申請日期：108年3月7日) 偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文1枚、「檢察官吳文正」印文1枚 證據出處： 警卷第24頁