臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1186,20210309,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1186號
上 訴 人
即 被 告 廖嘉雯


選任辯護人 曹合一律師
上列上訴人因妨害電腦使用案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第213號中華民國109年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第1053號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告廖嘉雯因另案而結識任職於憲兵指揮部 嘉義憲兵隊（下稱嘉義憲兵隊）之陳賜高（涉犯妨害電腦使用等案件，業經臺灣嘉義地方法院判決有罪確定），明知陳賜高在嘉義憲兵隊擔任分隊長及資訊士，實際從事調查官工作。

被告廖嘉雯因對其配偶曾茂恩有無出國有所疑慮，乃要求陳賜高查詢曾茂恩之入出境。

被告廖嘉雯明知陳賜高並無因公查詢曾茂恩之需要，竟與陳賜高共同基於無故取得公務機關電腦之電磁紀錄罪之犯意聯絡，被告廖嘉雯先翻拍曾茂恩護照內頁及台灣居民來往大陸通行證傳送與陳賜高，以提供曾茂恩之身分證統一編號及出國紀錄，再由陳賜高於民國106年10月26日上午10時8分許，向移民署嘉義縣專勤隊不知情之汪哲宇專員，佯稱為偵辦洗錢案件所需，經汪哲宇利用其公務電腦設備，輸入個人帳號、密碼登入內政部入出國及移民署資訊系統，查詢曾茂恩之入出境資料後，於同日上午11時1分將曾茂恩入出境資料之電磁紀錄予以複製後傳送至陳賜高所提供之電子郵件內，陳賜高收受該電磁紀錄之電子郵件後，隨即於同日上午將入出境資料之電磁紀錄透過LINE通訊軟體傳送給被告廖嘉雯。

因認被告涉犯刑法第361條、第359條無故取得公務機關電腦之電磁紀錄罪嫌。

二、按告訴乃論之罪，未經告訴者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。

又所謂「未經告訴」者，乃指未經合法告訴之意，若別無告訴權人為合法告訴之提出，則法院仍應以該案件未經告訴為由，依上開規定為不受理判決之諭知；

而如被害人為機關時，則應由該機關有監督權之長官代表告訴，始為合法（最高法院82年度台非字第231號判決意旨參照）。

三、經查：㈠上揭有關陳賜高於106年10月26日向不知情之嘉義縣專勤隊專員汪哲宇取得曾茂恩入出境資料之過程乙節，業據證人陳賜高於另案及本案原審審理時供（證）陳明確（見原審108年度軍訴字第2號卷《下稱軍訴卷》第58、61-62頁；

原審卷第115-116頁），復有內政部移民署南區事務大隊嘉義縣專勤隊107年1月3日移署南嘉縣勤字第1078041973號書函暨所附汪哲宇撰寫之「嘉義憲兵隊調查官陳柏維（即陳賜高改名前之姓名）以查刑案為由向本隊查詢國人入出境之資料案報告」、陳賜高與汪哲宇間之LINE對話紀錄翻拍照片、內政部入出國及移民署電腦資料查詢紀錄簿影本、陳賜高手機翻拍照片等在卷可憑（見嘉義憲兵隊107年1月10日憲隊嘉義字第1070000046號偵查卷宗《下稱憲偵卷》第34至39頁、軍訴卷171至173頁），此部分之事實，固堪認定。

㈡惟92年6月25日增訂刑法第361條，對於公務機關之電腦或其相關設備，犯同法第358條至第360條之罪者，加重其刑至2分之1；

其立法理由敘明：「由於公務機關之電腦系統如被入侵，往往造成『國家機密』外洩，有危及『國家安全』之虞，因此對入侵公務機關電腦或其相關設備之犯行，加重刑度，以適當保護公務機關之資訊安全，並與國際立法接軌。」

。

是依本條規定，因係對於公務機關之電腦或其他設備中，與「國家機密」有關之電磁紀錄，予以入侵，致危及該公務機關之資訊安全，才有加重處罰之適用（最高法院108年度台上字第3633號判決意旨參照）。

次者，按「本法所稱國家機密，指為確保國家安全或利益而有保密之必要，對政府機關持有或保管之資訊，經依本法核定機密等級者。」

、「國家機密等級區分如下：一、絕對機密：適用於洩漏後足以使國家安全或利益遭受非常重大損害之事項。

二、極機密：適用於洩漏後足以使國家安全或利益遭受重大損害之事項。

三、機密：適用於洩漏後足以使國家安全或利益遭受損害之事項。」

、「本法所定國家機密之範圍如下：一、軍事計畫、武器系統或軍事行動。

二、外國政府之國防、政治或經濟資訊。

三、情報組織及其活動。

四、政府通信、資訊之保密技術、設備或設施。

五、外交或大陸事務。

六、科技或經濟事務。

七、其他為確保國家安全或利益而有保密之必要者。」

國家機密保護法第2 、4 條及國家機密保護法施行細則第2條分別定有明文。

本案曾茂恩之入出境資料，並未依國家機密保護法之法定程序核定為機密等級，非屬國家機密，依上開說明，公訴人認被告透過陳賜高利用不知情之移民署嘉義縣專勤隊汪哲宇專員，使用移民署嘉義縣專勤隊之公務電腦設備，查詢曾茂恩之入出境資料之事實，尚與刑法第361條之規定不符，無從依刑法第361條規定論處，至多僅成立刑法第359條之無故取得他人電腦電磁紀錄罪。

㈢按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地（最高法院71年度台上字第6600號判決意旨參照）。

本件檢察官固認被告所為係犯刑法第361條、第359條無故取得公務機關電腦之電磁紀錄罪嫌，然被告所犯至多係成立刑法第359條之無故取得他人電腦電磁紀錄罪，業如前述，是起訴書就此所認，容有誤會。

又犯刑法第359條之無故取得他人電磁紀錄罪部分，依同法第363條之規定，須告訴乃論。

茲因本件被害機關移民署嘉義縣專勤隊並未提出告訴，本件既未經合法告訴，揆諸前開說明，本件自無庸變更起訴法條，應依刑事訴訟法第303條第3款規定，逕為公訴不受理之諭知。

原審遽認被告涉犯刑法第361條、第359條無故取得公務機關電腦之電磁紀錄罪，而為有罪之實體判決，自有未洽，被告上訴意旨雖未指摘及此，然原審判決既有上開可議之處，仍無可維持，應由本院將原審判決撤銷，改為公訴不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第3款，判決如主文。

本案經檢察官周欣潔提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 110 年 3 月 9 日