臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1203,20201228,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1203號
上 訴 人
即 被 告 張峰瑞


指定辯護人 沈聖瀚律師（義務律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第300號中華民國109年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第2371號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張峰瑞犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年陸月。

扣案如附表編號１所示之物，沒收銷燬之；

扣案如附表編號２至６所示之物，均沒收。

事 實

一、張峰瑞明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，亦明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得逾量非法持有。

竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國108年8月初某日，在址設雲林縣○○市○○路000號○○○自助式KTV店內，向真實姓名年籍不詳綽號「如如」之人，購入如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命14包（驗餘淨重合計422.91公克，驗前總純質淨重約410.29公克），擬伺機販售不特定人以牟利。

又為供己施用之目的，基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，同時向綽號「如如」購得如附表編號2所示之第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重合計20.9723公克）、附表編號3所示含有第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮之咖啡包（下稱毒品咖啡包）130包（驗餘淨重合計1079.8公克，驗前總純質淨重約21.61公克）而持有之，並將上開第二、三級毒品皆藏放在雲林縣○○鄉○○村○○00號之0其住處房間內。

嗣於108年10月29日7時12分許，為警依法搜索上址住處，當場扣得如附表編號1至9所示之物，始悉上情。

二、案經雲林縣警察局○○分局報請，暨臺灣雲林地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告張峰瑞及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第66-67、95頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前開事實，業據被告於偵查、原審及本院時（臺灣雲林地方檢察署108年度毒偵字第1392號卷《下稱偵卷》第13頁、原審卷第116頁、本院卷第100-101頁）坦承不諱，並有原審法院108年度聲搜字第767號搜索票、雲林縣警察局○○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、查獲現場及證物照片14張（警卷第11-41頁）、扣案證物照片共19張（偵卷第41-45、49、53-63、67-70頁）、詮昕科技股份有限公司108年11月14日濫用藥物尿液檢驗報告、雲林縣警察局○○分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：0000000000號）各1份（偵卷第75-77頁）附卷可稽。

又有附表編號1至6所示之物，扣案可證。

且扣案之附表編號１所示之甲基安非他命14包（驗餘淨重合計422.91公克），經送鑑定確含有第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局109年2月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可按（偵卷第93-94頁）；

扣案之附表編號２所示之愷他命2包（驗餘淨重合計20.9723公克）、編號３所示之毒品咖啡包130包（驗餘淨重合計1079.8公克，驗前總純質淨重約21.61公克），經送鑑定確分別含有第三級毒品愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮成分，有衛生福利部草屯療養院108年12月9日草療鑑字第0000000000號鑑驗書及上開內政部警政署刑事警察局鑑定書各1份附卷足憑（偵卷第87、93-94頁）。

從而，被告上開任意性自白，核與卷內之積極證據相符，堪信為真實。

再者，被告於原審時供稱：我打算販賣甲基安非他命，是看量的多少賺取價差，如新臺幣（下同）1,000元購入我就會賣1,500元等語（原審卷第117頁），自堪認定被告確有藉此以營利之意圖，至為灼然。

二、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品未遂及持有第三級毒品純質淨重逾量之犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自公布後6個月後即109 年7 月15日生效施行。

而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之法定刑較修正前提高。

又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，就偵審自白減輕其刑規定經比較結果，新法增加『歷次』審判中均自白之條件，是以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。

依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處，並適用較有利於被告之修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。

㈡另被告行為後，毒品危害防制條例第11條第5項亦經修正公布，自109年7月15日生效施行。

修正後毒品危害防制條例第11條第5項將構成刑罰之持有第三級毒品標準由原本之「純質淨重20公克以上」降低為「純質淨重5公克以上」，法定刑則由原定之「三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金」，降低為「二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，本案被告持有之第三級毒品愷他命及毒品咖啡包，純質淨重已達20公克以上（偵卷第87、94頁），無論依照新法或舊法，均應依上開規定論處（皆構成犯罪），然因修正後規定之法定刑度較低，經適用之結果，應以修正後之規定對被告較為有利。

二、按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，其中㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。

是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101年度第6、7、10次刑事庭會議決議、101年度台上字第6004號判決意旨參照）。

查被告購入如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命後，雖於尚未出售予他人之前，即遭員警查獲，惟其購入時主觀上即有復行賣出賺取差價之意等情，已如前述，依前揭判決之意旨，應認被告於意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命之際，其已著手於實行販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，僅尚未賣出而未遂，並意圖販賣而持有之，故應依修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪論處。

三、核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪、（修正後）同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪。

四、罪數部分：㈠被告販賣第二級毒品甲基安非他命（未遂）前持有第二級毒品甲基安非他命（驗前總純質淨重約410.29公克）純質淨重20公克以上，為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

又本件被告應依販賣第二級毒品未遂罪論處，已見前述，是起訴意旨認被告之行為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，容有誤會，惟此部分基本社會事實相同，本院亦已於審理時告知被告，對其防禦權並無妨礙，爰依法變更起訴法條。

㈡被告同時向綽號「如如」之人購入如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命（販賣第二級毒品未遂罪），及附表編號2、3所示之第三級毒品愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪），其所犯2罪，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

五、刑之減輕：㈠被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

㈡按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。

查被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，已於偵查、原審及本院時自白犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減之。

㈢按刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。

而具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力（最高法院107年度台上字第3101號判決意旨參照）。

又依文義、體系、歷史及目的性等解釋方法，裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用，始合乎該法條之文義及立法意旨，並符事理之平及國民之法律感情。

況法律之所以將想像競合犯規定為科刑上一罪，乃為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑上從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。

從而，若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑；

反之，重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一重罪處斷時，因重罪部分非屬自首，固不得依自首規定減輕其刑，但因行為人主動供述輕罪部分之犯罪事實，倘認其確有悔改認過之心，自得資為犯後態度良好、從輕量刑之依據。

至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有自首減輕其刑規定之適用，自不待言（最高法院108年度台上大字第3563號裁定意旨參照）。

查本案警方係於108年10月29日持原審法院108年度聲搜字第767號搜索票前往上址住處，現場由被告奶奶許玉缻陪同警方進入屋內3樓執行搜索，進入房內時，被告在床上睡覺，過程中被告並未向警方告知毒品放置位置及自首犯行等情事，經警方搜索3樓房內及其他房間等處而發現毒品等犯罪證物，隨即扣押相關證物並依法逮捕偵辦等情，有雲林縣警察局○○分局○○派出所109年11月1日職務報告1份在卷可稽（本院卷第87頁），復有前開搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、查獲現場及證物照片14張存卷可參（警卷第11-41頁）。

由此可知，員警於本件搜索時，依客觀性證據已足使警方「有確切之根據得合理之可疑」被告持有相當數量之第二、三級毒品。

又被告於偵訊時，經檢察官詢以其持有眾多毒品之用途乙節，雖主動告知購入附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命14包，原係預計販售予不特定人牟利之事實，惟揆諸前揭說明，本件已發覺被告持有逾量第二級毒品犯行，則被告嗣後主動供出與持有第二級毒品具有吸收關係之販賣第二級毒品未遂犯行，即與自首之要件不符，當無自首減輕其刑規定之適用。

而被告及辯護人就本件有無自首減輕其刑部分，亦已於本院審理時明白表示不再主張（本院卷第94頁）。

從而，被告及辯護人曾一度辯稱：販賣第二級毒品未遂罪，符合自首要件應予減刑云云，核屬無據。

㈣辯護人為被告辯護稱：被告已於偵查及審判中自白認罪，且深感悔意，對於事發經過及毒品來源均已詳實陳述，並配合警偵之調查，犯罪情狀亦與一般大盤、中盤毒販有重大之差異，應依刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。

惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告欲圖一己私利，購入純質淨重約410.29公克之第二級毒品甲基安非他命，伺機販售，預計對外販賣之毒品數量甚多，對於國民身心健康與公共治安之潛在危害非輕。

又修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品之法定最低本刑為七年以上有期徒刑（得併科罰金），經依前揭刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑後，最低本刑為有期徒刑一年九月，難認有何「情輕法重」之情事。

再審酌被告前因運輸第二級毒品等案件，經臺灣嘉義地方法院以108年度訴字第490號判處有期徒刑五年（108年7月22日偵查起訴；

尚未確定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，竟不知警惕，再行購入第二級毒品甲基安非他命擬伺機販售以賺取價差之高額利潤，是認被告本案犯罪情節在客觀上難以引起一般人同情，亦無何顯可憫恕。

從而，其與刑法第59條所規定之要件，已有不符，自無從依該條酌減其刑之適用。

是辯護人為被告請求依該條規定酌減刑度，尚難採憑。

肆、本院撤銷改判之理由：

一、原判決以被告販賣第二級毒品未遂等犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟查：被告所犯持有逾量第三級毒品之犯行，經新舊法比較結果，應適用「修正後」毒品危害防制條例第11條第5項規定，已如前述，且毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，與同條例第11條第5項之持有逾量第三級毒品罪，係屬分別獨立之罪名，並無所謂應綜合其全部罪刑比較，而為整體適用之情形。

原審未予詳究，就被告所犯持有逾量第三級毒品之犯行，認應適用「修正前」毒品危害防制條例第11條第5項規定論處，容有誤會。

被告上訴意旨以原審量刑過重，並請求依刑法第59條規定減輕其刑，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。

二、爰審酌被告明知甲基安非他命、愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為法所禁止持有（第三級毒品持有一定數量以上）及販賣之毒品，亦知悉毒品戕害國人身心健康甚鉅，竟無視政府之禁毒政策，不僅持有逾量之第三級毒品供己施用，且意圖營利販入大量之第二級毒品欲伺機轉售予不特定之人，對社會治安構成潛在性危險，所為自應予嚴懲。

另考量被告欲販售之第二級毒品甲基安非他命14包（驗餘淨重合計422.91公克；

驗前總純質淨重約410.29公克），及所持有之第三級毒品愷他命2包（驗餘淨重合計20.9723公克）、含有第三級毒品成分4-甲基甲基卡西酮之咖啡包130包（驗餘淨重合計1079.8公克，驗前總純質淨重約21.61公克）之毒品數量，尚未售出即為警查獲，毒害未及蔓延之犯罪情節。

兼衡被告之素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），犯後坦承犯行，態度尚可。

暨被告自陳高中肄業之智識程度，從事貨車司機助手工作，月入1萬2,000元至2萬4,000元，現與奶奶、父親同住等一切情狀，量處被告有期徒刑二年六月，以示懲儆。

三、沒收部分：㈠扣案如附表編號1所示之第二級毒品甲基安非他命14包（驗餘淨重合計422.91公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

至於包裝上開第二級毒品所用之外包裝袋，係用於包裹甲基安非他命，防止其裸露、潮濕，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，是上揭包裝袋既因沾附毒品無法完全析離，自應一體視為毒品，併予宣告沒收銷燬。

㈡扣案如附表編號2、3所示愷他命2包（驗餘淨重合計20.9723公克）、毒品咖啡包130包（驗餘淨重合計1079.8公克），應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。

另盛裝前揭愷他命之包裝袋2個及毒品咖啡包之包裝袋130個，以現今採行之鑑驗方式，均仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮視為一體，併予宣告沒收。

㈢扣案如附表編號4所示之電子磅秤1臺、編號5所示之2號夾鏈分裝袋2包，分別為被告所有，供其量秤及分裝第二級毒品甲基安非他命以待出售之器具，且附表編號6所示之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告購買後供其與買家聯繫毒品交易事宜所使用之物等情，業據被告供明在卷（原審卷第123-124頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均宣告沒收之。

㈣至於扣案如附表編號7至9所示之物，固均為被告所有，然並無證據證明與被告本案犯罪有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項（修正前）、第11條第5項、第17條第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林柏宇提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭馥萱
中 華 民 國 109 年 12 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。


附表：
編號 名 稱 數 量 備 註 1 甲基安非他命 14包（驗餘淨重合計422.91公克；
含包裝袋14個） 內政部警政署刑事警察局 109年2月14日刑鑑字第00 00000000號鑑定書（偵卷 第93-94頁） 2 愷他命 2包（驗餘淨重合計20.9723公克；
驗前總純質淨重21.61公克；
含包裝袋2個） 衛生福利部草屯療養院10 8年12月9日草療鑑字第00 00000000號鑑驗書（偵卷 第87頁） 3 毒品咖啡包 130包（驗餘淨重合計1079.8公克；
驗前總純質淨重21.61公克；
含包裝袋130個） 內政部警政署刑事警察局 109年2月14日刑鑑字第00 00000000號鑑定書（偵卷 第93-94頁） 4 電子磅秤 1臺 5 2號夾鏈分裝袋 2包 6 IPHONE 6 PLUS 行動電話（含門號0000000000號SIM卡1 張） 1支 7 K盤 1個 8 0號夾鏈分裝袋 1包 9 IPHONE 7行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支