臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1204,20201222,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1204號
上 訴 人
即 被 告 余美


選任辯護人 林柏劭律師
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第26號中華民國109年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第6058號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

余美犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯圖利容留性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

壹、犯罪事實

一、余美與辜朝源（經檢察官另為不起訴處分確定）為配偶，由辜朝源向親友承租雲林縣○○市○○路000號原「○○旅行社」之舊房舍（下稱本件房舍）後，余美即意圖營利，分別基於使人為性交及猥褻行為而容留之犯意，而為以下行為：

㈠、民國108年6月1日起，出租本件房舍內獨立套房，容留沈怡菁以半套（即以手接觸性器官至射精之猥褻行為）每次新臺幣（下同）1,000元、全套（即性器官接觸之性交行為）每次2,000元之代價，與不詳男客從事性交或猥褻之行為。

㈡、108年8月27日起，出租本件房舍內獨立套房，容留李麗琪以全套（即性器官接觸之性交行為）每次1,000元之代價，與不詳男客從事性交或猥褻之行為。

二、經警依臺灣雲林地方法院108年聲搜字第644號搜索票，於108年9月2日前往本件房舍執行搜索，扣得如附表所示之物，因而查獲上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

查：本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

二、被告坦承由其配偶辜朝源向親友承租本件房舍，並分別出租獨立套房與沈怡菁、李麗琪之事實，然矢口否認由何容留性交或猥褻之行為，辯稱：我不知道她們有性交易，我只是二房東，純粹收租金，我之前有發生過這種事，我就不敢再從事這個行業等語（本院卷第188頁），辯護人則為被告辯護稱：本件只有沈怡菁之單一指訴，扣案抽屜內之物品是沈怡菁自己使用，抽屜有鑰匙，鑰匙是沈怡菁所有，被告雖有兩把鑰匙可開啟其中兩櫃，但櫃子裡面沒有跟本案相關的東西。

沈怡菁指訴不可採，第一，她與李麗琪、黎紅絨所述不同，李麗琪、黎紅絨都說被告不知道她們從事性交易，沈怡菁所述前後矛盾，且沈怡菁領有精神障礙手冊，勘驗沈怡菁偵訊筆錄光碟，沈怡菁提到應徵是指去租那個房子，沈怡菁回答沒有老闆，明確講說應徵就是出租，是去租那個房子，與被告無關。

第二，沈怡菁偵訊中講到余美這兩字都是檢察官問是余美或辜朝源，讓她二選一，沈怡菁才不確定的說余美吧，沈怡菁又提到被告會每天煮三餐，費用由被告先收，最後結算七成給沈怡菁，所述不實，如果要抽佣，被告應該要在現場，而本件從臨檢報告從未查到被告有在場。

再者，沈怡菁說3月28日開始租屋，但被告6月1日才開始當二房東，沈怡菁警詢說租四個月，到底租多久前後不一，警員塗星皓4月2日去勘查，被告也不在現場，沈怡菁可能之前有在那個位置從事性交易，是跟別人租的，6月1日才由被告接手，沈怡菁繼續跟她租，但被告不知道她在做這個等語（本院卷第188-189頁）。

三、沈怡菁自108年6月1日起，李麗琪自108年8月27日起，分別在本件房舍獨立套房內，從事性交、猥褻等行為，有以下證據可證：

㈠、證人沈怡菁於偵查中證稱：我有在那裡做性交易，我是跟余美應徵，當時她跟我說保護自己、愛惜自己，保險套是我自己去買，如果有客人我都是1千，全套另外加，就是兩千。

平時是余美照顧我們，會煮飯給我們吃（本院卷第143-145頁）、叫我過來的人是余美，女生，我看報紙打電話過去，然後就叫我過來（同卷第147頁）、我第一個遇到的就是余美，生意不一定，不好的時候可能兩三天沒做一個，好的時候一天10個（同卷第149-150頁）等語，有本院勘驗筆錄可參，而偵訊時證人沈怡菁精神狀態良好，均能暸解檢察官之提問並能針對提問應答，對於個別問題答覆均一致，並無前後不一致之情形，檢察官詢問態度懇切，亦無要求證人沈怡菁為特定内容之回答等情，亦經本院勘驗在卷（同卷第153頁），是證人沈怡菁上開證述，並無形式上之瑕疵。

復經原審於審理程序傳喚證人沈怡菁到庭為證，證人沈怡菁雖於檢察官詰問時，證稱上開偵訊中之證述不實（原審卷第127-130頁），然經檢察官提示偵訊筆錄後，證人沈怡菁證稱：是事實等語（原審卷第131頁），並證稱：警察搜索扣到的保險套51個及潤滑液是我的，我自己買的，我是坐在廚房後面拉客人（本院卷第135頁）、余美在我應徵的時候說要愛惜自己、保護自己，是事實，余美平時照顧我們，也有煮飯給我們吃（同卷第140-141頁）等語，其就被告為其初次接洽之人，其確實有在本件房舍獨立套房內從事性交易，且被告平常有提供餐食等事實，仍為肯定之證述。

㈡、證人李麗琪就其從事性交易乙節，證稱：我從108年8月27日開始跟余美租房子，我在那邊從事性交易，我在門口拉客（偵卷第67-68頁）、108年9月2日我被警察搜到使用過的保險套，還有性交易的1千元，我是在那裡從事性交易，我向客人收1千元，我沒有作半套的（原審卷第148頁）、我都是在前門拉客，我是因為朋友跟我說那裡租房子可以做性交易，我才去，我一個月租5千元（同卷第149-150頁）、那時候有兩個人在那裡租房間，就是我跟沈怡菁（同卷第151頁）、我是在前面中華路櫃檯這邊拉客（同卷第153頁）、余美晚上會去那邊煮晚餐，我租房子是自己進來問的，當時剛好傍晚，我自己進去，我是問余美，我跟余美租房子（同卷第154-155頁）等語，依其證述，確實有在本件房舍獨立套房內從事性交易之事實，且證人李麗琪證稱，當時另有沈怡菁亦同時在該處從事性交易，租金同樣為1個月5千元，都是向被告承租，被告平時有在本件房舍內煮食等情，與證人沈怡菁上開證述，均屬相符，可互為佐證。

㈢、本件108年9月2日搜索時，分別在1樓櫃檯置物櫃內，扣得沈怡菁所有未使用保險套51個及潤滑液1瓶，及李麗琪套房內，扣得使用過保險套2個、未使用過保險套9個，有雲林縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣押物照片可證（警卷第25-29頁、33-45頁，即附表編號２、３、４所示之物），並經本院勘驗搜索錄影在卷（本院卷第140-143頁），足以補強證人沈怡菁、李麗琪證稱，其等於本案房舍獨立套房內，從事性交易之事實。

㈣、至於證人沈怡菁雖證稱，開始從事性交易之時間為108年3月28日等語（本院卷第149頁），然依被告供稱，108年6月間才開始出租（本院卷第189頁，原審卷第233-234頁），經查，原審於審理中傳喚警員塗星皓證稱：我於108年4月2日有到本案房舍進行蒐證，我穿便服去蒐證，當時有錄音，當時幫我介紹客人的不是被告，是一個比較矮、胖、老的女生，與被告不一樣（原審卷第221-222頁）、我沒有印象看到被告（同卷第232頁），依其證述，108年4月2日進行蒐證時，並未見被告於該處，當時實際媒介性交易之人，並非被告，而證人李麗琪雖證稱，與證人沈怡菁同樣在本件房舍從事性交易，然證人李麗琪係自108年8月27日起開始於本件房舍從事性交易，依其證述，亦無從補強證人沈怡菁證稱，從108年3月28日起開始在本件房舍從事性交易等情，是依罪疑有利於被告原則，應依被告之上開供述，認定證人沈怡菁於108年6月1日起，在本件房舍獨立套房內從事性交易。

四、沈怡菁、李麗琪有如上所述，在本件房舍獨立套房內從事性交易之事實，已經明確，再就被告是否明知而容留其等為性交易部分，經查：

㈠、證人沈怡菁、李麗琪均明確證稱，一開始是聯絡被告承租本件房舍內之獨立套房，證人即被告配偶辜朝源亦證稱：是被告跟沈怡菁、李麗琪協議並簽租約，我簽約時沒有跟她們見面（原審卷第173頁），此點並無疑義，而被告每日晚間均前往本件房舍煮食，除有證人沈怡菁之證述外，證人辜朝源亦證稱：被告晚上一定會在那裡煮飯給我吃，她沒有住那裡，是晚上來煮飯，我叫她在那裡睡，她就在那裡睡（原審卷第168頁）、被告晚上會過去看一下（原審卷第174頁）等語，被告並於原審供稱：我早上在家裡顧孫子，我都晚上7、8點去那邊煮飯，有時後晚上會住那邊等情（原審卷第246頁），且被告於警員108年9月2日執行搜索時，亦在該處廚房位置，並有警員職務報告及照片在卷可憑（原審卷第71頁、75頁），是被告有管理本件房舍之事實，即屬明確。

㈡、證人沈怡菁證稱，其攬客位置都是在後門，廚房後面的巷子等語（原審卷第135-136頁），即警員所繪現場圖「○○街00號後門」處（原審卷第73頁），證人李麗琪證稱，其在中華路櫃檯大門處攬客（原審卷第153頁），即警員所繪現場圖「中華路大門」處（原審卷第73頁），則不論是證人沈怡菁、李麗琪攬客之位置，均為進入本件房舍之出入口，被告既然每天晚上前往本件房舍廚房煮食，不論是從大門或後門，均需經過證人沈怡菁、李麗琪攬客之位置，已難認被告對於其等攬客之行為，均不知情，且果真如被告辯稱，其不知沈怡菁、李麗琪在該處攬客，僅單純出租房間，並曾告誡其等不得從事非法行為，甚至提出租賃契約書以佐其說（原審卷第242頁、第37頁置物袋），則沈怡菁、李麗琪為避免私下攬客行為遭被告發覺而無法續租，豈有可能在被告每天出入之前門、後門攬客而不為被告所發覺，且沈怡菁、李麗琪為招攬客人，無法避免與客人間就性交易之過程或價錢斡旋，尚無可能直接帶往2樓進行性交易，被告辯稱其不知情，實難採信。

㈢、本件108年9月2日執行搜索時，在1樓櫃檯抽屜內，查獲沈怡菁所有未使用保險套51個及潤滑液1瓶，已如上述，如證人沈怡菁刻意隱瞞從事性交易之事實，不願使被告發覺，則證人沈怡菁竟選擇將與性交易直接相關之保險套、潤滑液等物品，放在1樓櫃檯之公共空間，卻不放在自己承租之獨立套房內，實違反常理。

再經本院勘驗搜索錄影，沈怡菁於警員詢問抽屜是誰在使用，其數度答稱：是公家用的等語（本院卷第141頁），顯見該處應屬公共空間，並非專供沈怡菁使用，再警員當時持用被告其所有之鑰匙開啟置物櫃，確實可以開啟部分抽屜（同卷第141-142頁），亦可佐證，櫃檯抽屜並無個人專屬性，是被告對於證人沈怡菁於該處置放與性交易相關之物品，亦屬知情。

又佐以本件警員搜索時，在一樓櫃檯並未扣得證人李麗琪之包包或保險套，僅於證人李麗琪所使用之套房內，扣得裝有未使用保險套9個之包包（警卷第33頁），而輔以證人李麗琪證稱：搜索當時我與男客在房間內從事性交易，剛好在警方進入時，早一步走了，我帶他到2樓從事性交易，警方查扣使用過的保險套，是男客性交易使用的，我今天為他戴上保險套口交，但他未射精就結束了（警卷第12-14頁）等情，足見證人李麗琪平時應是將未使用之保險套放置在一樓櫃檯處預備，待攬客成功後，才將裝有保險套之包包帶往2樓套房從事性交易，因而為警搜索時，在2樓套房同時扣得使用過及未使用之保險套，反觀當天因證人沈怡菁並未接客，乃將裝有未使用保險套之包包放置於一樓櫃檯處，因而為警當場查扣，是參酌上開搜索過程等事證，亦足認被告對於沈怡菁、李麗琪於本件房舍獨立套房內從事性交易，主觀上知情。

㈣、至於證人李麗琪雖於偵查及原審審理中均證稱，被告對於其從事性交易並不知情，然證人李麗琪既證稱，其攬客位置在大門口，則以被告每日進出該處，豈有可能對於證人李麗琪攬客之行為未曾見聞，況且，從事性交易者，除非透過手機或網路攬客，否則對性交易之方式及價錢，實無可能毫無共識即進入房間從事性交易，本件證人李麗琪既未證稱是透過電話或網路方式招攬客人，而係以街邊招攬之傳統方式進行性交易，則其在進入房間性交易前，勢必先就性交易之方式、價錢與男客商討並達成共識，則其於承租性交易處所時，既明知其招攬客人之方式必須公然為之，如該場所無法令其以公開攬客方式進行性交易，實無承租之必要，而被告每天進出本件房舍，證人李麗琪如何一方面在街邊公開攬客，另方面又不讓被告察覺，是證人李麗琪證稱，被告不知其進行性交易部分，與其證述街邊攬客之性交易方式，實有自我矛盾之處。

再衡以證人李麗琪、沈怡菁向被告承租之條件均為每月租金5,000元，顯見其等向被告承租套房之目的均屬相同，則實無可能沈怡菁以相同條件承租，無須迴避被告而得以在街邊攬客，李麗琪卻因被告不知情，為避免被告發覺，僅能在被告不在場之情況下攬客，由此益見證人李麗琪證稱，被告對於其從事性交易不知情部分，並非可採。

五、刑法第231條第1項之引誘、容留、媒介性交易營利罪，係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。

細繹本罪相關人員，計有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於行為人具有引誘、容留、媒介之作為；

而行為人和性交易之顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的，但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。

至於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立，不生影響。

而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（最高法院101年度台上字第885號判決意旨參照）。

經查：

㈠、本件證人沈怡菁係以全套（即性交）、半套（即猥褻）各1,000元、2,000元之代價，與不詳男客從事性交易，證人李麗琪則是全套1,000元之代價，與不詳男客從事性交易，而本件雖未實際查獲性交易之男客，然以證人沈怡菁、李麗琪之證述，及扣案沈怡菁所有未使用保險套、潤滑液，證人李麗琪所有，使用過及未使用過保險套及性交易所得現金1,000元等證物，足認沈怡菁、李麗琪確實有在本案房舍獨立套房內從事性交易而營利之事實。

㈡、沈怡菁、李麗琪與性交易顧客間之營利外部關係，已可認定而被告客觀上係透過提供場所容留沈怡菁、李麗琪進行有償性交易，被告主觀上對於沈怡菁、李麗琪從事性交易以營利之事實，亦有犯罪之故意，屬容留他人性交、猥褻以營利之行為，亦可認定。

至於證人沈怡菁雖證稱，其性交易代價半套1,000元、全套2,000元，分別由被告抽取300元、600元為報酬（本院卷第147-148頁），然此部分情節為證人李麗琪所未曾證述，依證人李麗琪之證述，其性交易所得由其自行收取（警卷第13頁），而本件搜索結果，亦在證人李麗琪皮包內扣得性交易所得現金1,000元（警卷第37-38頁），然並未搜索扣得任何與被告持有性交易所得相關之物證，是證人沈怡菁於偵查中證稱：我做完一個客人，先拿給被告，然後下班再作帳給我等情（本院卷148頁），除與證人李麗琪證述不符外，更無其他證據可以佐證，此部分情節即無從為對被告不利之認定。

㈢、是以，本件被告提供場所容留沈怡菁、李麗琪從事性交易營利，堪以認定，至於沈怡菁、李麗琪向男客收取之性交易代價，則無證據足認被告已有抽取獲利之行為。

六、綜上，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑及撤銷原判決之理由

一、核被告余美就犯罪事實一之㈠所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子為猥褻、性交之行為，而容留以營利罪，其容留猥褻之低度行為為容留性交之高度行為所吸收，不另論罪；

就犯罪事實一之㈡所為，係犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子為性交之行為，而容留以營利罪。

二、行為人如主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，得依接續犯論以包括之一罪；

如行為人非基於單一之犯意，而先後實行數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪者，即應按照其行為之次數，一罪一罰。

對同一女子所為多次性交易之媒介行為，係於密切接近之時、地實施，且侵害同一之法益，認上訴人主觀上係基於同一之犯意，各行為之獨立性微弱，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以刑法上之評價，較為合理，各以接續犯論以一罪。

而就不同女子所為之媒介性交易行為，則因所媒介之女子不同，行為明顯可分，具有獨立性，認上訴人之犯意各別，行為互殊，應予分論併罰之理由，並無上訴意旨所指矛盾之可言（最高法院106年度台上字第4162號判決意旨參照），本件被告於108年6月1日起至108年9月2日止，容留沈怡菁與他人性交、猥褻，108年8月27日起至108年9月2日止，容留李麗琪與他人性交，各為接續犯之一罪，被告分別容留沈怡菁為性交及猥褻、李麗琪為性交，行為可以區分，具有獨立性，應分論併罰。

三、被告上訴意旨略以：①證人沈怡菁之證述不可採信，因證人於警詢時並未提及拆帳之事，於偵查中先後證稱與被告應徵性交易，由被告照顧、租房子等，證述不一，且其有身親障礙手冊，應是思緒混亂，配合檢察官之訊問。

而證人沈怡菁於原審審理中，又稱不認識被告，被告沒有應徵，偵查中是偽證，沒有說實話，不是被告叫其去上班等語，是證人沈怡菁之證述不可採信。

②反觀證人李麗琪證述一致，均稱被告只是單純租屋。

③被告在本案房舍時間非常短暫，不可能收取性交易之抽成，被告既然不在現場，如何向沈怡菁等人收取抽成。

④被告前案與本案並無關連等語。

㈠、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；

又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法。

關於證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌。

且法院採取證人某部分證詞，為認定犯罪之論證時，當然排除證人於其他部分所為之證詞（最高法院109年度台上字第404號判決意旨參照），關於證人沈怡菁之證述，雖於偵查及審理中證述未見一致，然並非因此均無可採，本院業就證人沈怡菁之偵查訊問錄影加以勘驗，證人沈怡菁當時精神狀況並無異常，證述亦屬明確，縱使證人沈怡菁領有身心障礙手冊，以其偵查中證述之客觀狀態，並無何影響其證述之情況，再證人沈怡菁雖於原審審理中，一度翻異前詞，而證稱被告均不知情，不認識被告，然經原審交互詰問後，證人沈怡菁亦表示，偵查中之證述為實在（原審卷第137頁），況且證人沈怡菁指證被告容留性交易部分，並非僅有沈怡菁之單一證述，並有扣案之保險套、潤滑液等證據可以佐證。

至於證人沈怡菁證稱，關於被告與其拆帳部分，無從為對被告不利之認定，業經敘明如上。

㈡、證人李麗琪證稱，被告並不知情僅是單純租屋部分，並非可採，已為前所述，而本院並未認定被告已有抽成，且亦未以被告前案作為認定其本件犯行之依據，是被告上訴否認犯罪，並無理由。

至於辯護人聲請調閱本案房舍之臨檢紀錄，以證明被告並非經常在場部分，經雲林縣警察局斗六分局以109年11月17日雲警六偵字第1091004065號函覆在卷（本院卷第107-133頁），其中108年5月30日、12月17日、109年2月11日、2月21日、2月24日、2月25日之臨檢紀錄（同卷第109-117頁、123頁），與本院認定被告容留之時間108年6月1日起至108年9月2日間並無關係，而7月2日、7月3日、23日、27日、29日（本院卷第119頁、121頁、127頁、129頁、131頁）係記載未營業，108年7月20日臨檢紀錄，雖有登記在場人，但不包括被告（同卷第125頁），同年8月14日臨檢紀錄，則記載在場人為被告配偶辜朝源（同卷第133頁），雖均無被告在場之紀錄，然其中8月14日之臨檢紀錄，臨檢時間為23時30分，8月14日則為11時55分，均非證人沈怡菁證稱，被告前往煮晚餐之時間，且被告並未居住於該處，上開臨檢紀錄雖未記載被告在場，亦與其是否容留他人為性交易之證明無關，況被告已自承，自108年6月1日開始承租本件房舍，並分租予沈怡菁、李麗琪（原審卷第241-243頁、246頁，本院卷第188頁），則其於上開臨檢時間未在場，並不影響本件犯罪之認定，至於辯護人認為，被告不在現場，無法就性交易所得抽成部分，本院並未認定被告有就性交易抽成之事實，是亦無從僅以被告並非經常在場，即推論被告並無本件容留性交易行為，應予敘明。

四、原判決以被告犯刑法第231條第1項之容留他人猥褻、性交以營利罪，事證明確，予以論罪科刑，雖非無見，然：㈠本件被告容留沈怡菁從事性交易之時間，應認定為108年6月1日起至108年9月2日止，且本件並無證據足認被告已有對沈怡菁之性交易所得抽成之事實，原判決就沈怡菁部分之犯罪事實及沒收犯罪所得部分（詳下述），尚有違誤。

㈡量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法。

所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡（最高法院99年度台上字第4568號判決意旨參照），原判決就被告容留沈怡菁性交易部分，認定犯罪時間為108年3月28日至9月2日，已有違誤，另容留李麗琪性交易部分，時間為108年8月27日至9月2日，僅約7日，相較於容留沈怡菁性交易之時間達5月有餘，犯罪情節顯有輕重之別，然原判決卻就被告2次犯行，均量處有期徒刑5月，就容留李麗琪性交易部分，量刑顯有未符合比例原則之情況。

㈢是以，被告上訴否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開違誤之處，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判，以期適法。

五、爰審酌被告分別容留沈怡菁、李麗琪從事性交易，時間各約3月及數日，且並無證據證明已有抽成，犯罪情節及犯罪所獲利益均非重大，然被告貪圖小利，容留他人性交易，影響當地社會治安及觀感，對於社會風氣仍有不良影響，且被告於82年、96年間，均有妨害風化之犯罪科刑紀錄，未能記取教訓，實有不該。

並斟酌被告已婚，育有4名子女，均已成年，無業，平時照顧家人，以出租房屋維生；

國中肄業之教育程度；

自陳身體狀況不佳，曾有中風之情況，暨考量其犯後態度及其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準如主文所示。

六、沒收部分

㈠、扣案如附表所示之物，均非被告所有，且被告與沈怡菁、李麗琪並非共同正犯關係，乃不予宣告沒收。

㈡、本件並無證據證明被告已有就沈怡菁、李麗琪之性交易所得抽成，就性交易所得部分，自無從宣告沒收。

而出租本案房舍獨立套房所得每月5,000元，依證人沈怡菁證稱，房租部分是交給辜朝源（本院卷第152-153頁），而沈怡菁、李麗琪確實有居住在該處事實，並非僅以該處為性交易處所，是關於租金收入部分，仍屬出租房間之正常收入，如宣告沒收，實有過苛之嫌，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

肆、應適用之程序法條：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

本案經檢察官黃立夫提起公訴、檢察官楊碧瑛到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 109 年 12 月 22 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表、扣案物
編號 扣案物品名稱 數量 備註 １ 現金1,000元 2張500元 ①警卷第29頁。
②查獲地點：李麗琪位房間。
２ 使用過保險套 2個 ①警卷第29頁。
②查獲地點：李麗琪房間。
３ 全新保險套 9個 ①警卷第29頁。
②查獲地點：李麗琪隨身皮包內。
４ 全新保險套 51個 ①警卷第29頁。
②查獲地點：永茂旅社櫃檯抽屜。
５ 潤滑液 1罐 ①警卷第29頁。
②查獲地點：永茂旅社櫃檯抽屜。