臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1333,20201231,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1333號
上 訴 人
即 被 告 黃郁婷
指定辯護人 張景堯律師（義辯律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第1198號中華民國109年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第12394號、108年度偵字第10652號、108年度偵字第14044號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃郁婷前因施用、販賣毒品、藥事法等案件，經原審法院分別以102年度簡字第1499號、第1763號、第2067號及104年度易緝字第15號、第18號、第19號判決各判處有期徒刑2月、3月、4月、3月、2年（共3罪）、3月確定，嗣經裁定其應執行有期徒刑3年4月確定；

另因施用毒品案件，經同院分別以104年度簡字第637號、第1063號判決判處有期徒刑4月、4月確定，嗣經裁定其應執行有期徒刑6月確定，上開案件接續執行，於106年6月16日假釋出監付保護管束，於107年8月10日保護管束期滿未經撤銷，未執行之刑，以已執行完畢論。

陳正偉（業經原審判處罪刑確定在案）、黃郁婷均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟仍為下列之行為：㈠陳正偉、黃郁婷意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由陳正偉持用門號0000000000號行動電話與附表一編號1至2所示之曾榮泰聯絡約定交易之時間、地點後，由黃郁婷依陳正偉之指示，分別於附表一編號1至2所示之交易時間、地點，以如附表一編號1至2所示之交易方式，將如附表一編號1至2所示數量、金額之甲基安非他命販賣予購毒者曾榮泰，並將所收受之購毒價金持回交付陳正偉。

㈡陳正偉、黃郁婷意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由陳正偉持用上開行動電話與附表一編號3所示之馬文智聯絡約定交易之時間、地點。

陳正偉為獲得更多利益，基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，未告知黃郁婷，即私自以大量不明化學物質，混入欲販賣予馬文智之甲基安非他命以增加重量。

嗣陳正偉與黃郁婷一同前往交易，而於附表一編號3所示之交易時間、地點，以如附表一編號3所示之交易方式，將如附表一編號3所示數量、金額之甲基安非他命販賣予購毒者馬文智，並由陳正偉收取購毒價金。

㈢陳正偉、黃郁婷、吳政憶（另經原審通緝中）意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由陳正偉、黃郁婷持用上開行動電話、門號0000000000號行動電話與附表二所示之曾榮泰聯絡約定交易之時間、地點後，由吳政憶依據陳正偉、黃郁婷之指示前往交易，而於附表二所示之交易時間、地點，以如附表二所示之交易方式，將如附表二所示數量、金額之甲基安非他命販賣予購毒者曾榮泰，並將所收受之購毒價金持回交付陳正偉。

㈣嗣於108年6月18日6時01分許，經警持原審法院核發之搜索票，前往陳正偉、王榮琪及黃郁婷位在臺南市○○區○○路000號之居所執行搜索，並扣得陳正偉所有之蘋果牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局永康分局移送偵查起訴。

理 由

一、查本件下引卷附具傳聞證據性質之供述證據，檢察官、指定辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（本院卷第114頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。

另查其餘本案判決所引用之非供述證據，審酌該等證據作成時之情況，並無何取證之瑕疵或其他不當情事，且與本案事實有相當之關連性，認適當作為證據，且經原審及本院於審理程序中依法提示、調查，應認均具有證據能力。

二、認定犯罪事實所依憑之證據及理由：㈠被告黃郁婷對於事實一㈠至㈢（即附表一、二）所示之販賣第二級毒品等犯行，於偵訊及原審審理時均坦承不諱；

並有附表一至二所示之相關證據及原審法院108年聲搜字637號搜索票、臺南市政府警察局永康分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警1卷第40至45頁）、搜索扣押現場照片4張（警1卷第47頁正反面）在卷可稽，且有同案被告陳正偉所有、聯絡販毒使用之蘋果牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，已在原審判處陳正偉罪刑項下宣告沒收在案）扣案可為佐證，足認被告黃郁婷前開自白與事證相符，應堪採信。

㈡又本件同案被告陳正偉確因販賣第二級毒品，取得相當之對價，並陳稱其販賣毒品甲基安非他命，可以從中抽取部分毒品供己施用等語（原審卷第225頁），是同案被告陳正偉為圖免費之甲基安非他命施用，將購得之甲基安非他命以數量進多出少方式，拿取其中少許供己施用，獲得節省購毒費用支出，作為販賣毒品之利益，其主觀上確實有獲取不法利益之營利意圖甚明。

㈢按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；

又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號判例意旨參照）。

查被告黃郁婷知悉同案被告陳正偉係圖利販賣第二級毒品甲基安非他命，而仍協助聯繫交易事項，或一同前往交付或代為交付甲基安非他命予各該購毒者，並於交易完成後，將其等所收取價金交回同案被告陳正偉，已經參與販賣第二級毒品之構成要件行為，應認被告黃郁婷與同案被告陳正偉有犯意聯絡及行為分擔，縱然事後未分得價金，仍應成立販賣甲基安非他命之共同正犯無疑。

㈣是本案事證明確，被告黃郁婷上開犯行，均堪以認定，應依法論科。

三、比較新舊法部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7月15日施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」

，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」

，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金刑上限提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利；

另修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。

是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。

原判決雖【未及比較】新舊法，惟適用法律並無違誤，爰不作為撤銷原判決之理由，附此敘明。

四、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

是被告黃郁婷就事實一㈠㈡㈢（即附表一、二）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告黃郁婷與同案被告陳正偉就附表一所示之販賣第二級毒品犯行；

與同案被告陳正偉、吳政憶就附表二所示之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告黃郁婷各次持有甲基安非他命之低度行為，應分別為其進而販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣被告黃郁婷就所犯販賣第二級毒品4罪間，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

㈤再查，被告黃郁婷有前述犯罪事實欄所記載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑，故其於受有期徒刑執行完畢後，就附表一、二所示部分，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，均為累犯。

而被告黃郁婷前案即為販賣毒品案件，又再犯本案之販賣毒品案件，未見其自前案執行中獲得教訓，堪認其刑罰反應力薄弱，故依刑法第47條第1項規定，被告黃郁婷就附表一、二所示部分，分別依法加重其刑（販賣第二級毒品罪法定刑中無期徒刑部分，依法均不得加重）。

㈥修正前毒品危害防制條例第17條第2項之適用：查被告黃郁婷於偵訊及原審審理時，對被訴販賣第二級毒品犯行4罪均自白不諱，業據筆錄記載明確，其所犯販賣第二級毒品罪，均應適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並就被告黃郁婷涉犯附表一、二所示犯行，除法定刑無期徒刑部分外之其餘部分先加後減之。

㈦刑法第59條之適用：1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

考其立法理由：科刑時原即應依刑法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（參見最高法院38年臺上字第16號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例）。

又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決酌參）。

2.被告黃郁婷並非主要毒品交易者，被告黃郁婷與同案被告陳正偉一同前往交易、聯繫同案被告吳政憶前往交易，或代為前往交付毒品、收取價金，而共同販賣第二級毒品，次數為4次、交易對象僅有2人；

又其交付毒品之對象均為本有施用甲基安非他命慣行之人，且交付毒品之價值、數量非鉅，亦未因此獲得金錢或利益，是認被告黃郁婷參與犯罪之情節較輕，所生危害亦相對較輕，其犯罪情狀有值得憫恕之處，本院審酌上情，認其所犯販賣第二級毒品罪縱然依據修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，量以最低之刑度尚嫌過重，依社會一般觀念均仍有情輕法重之感，爰依刑法第59條規定，就其所涉犯共同販賣第二級毒品之犯行均酌減其刑，且除法定刑無期徒刑部分外之其餘部分先加後遞減之。

五、原審以被告販賣第2級毒品犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前），刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，並審酌被告黃郁婷本身亦有施用毒品，應知甲基安非他命對人身心戕害之嚴重性，且販賣甲基安非他命為政府嚴厲查禁之行為，竟無視法紀，共同販賣甲基安非他命予他人牟利，所為戕害人體健康，危害社會治安和善良秩序，顯見其漠視政府防制毒品之政策與決心，所為實不可取；

惟念被告黃郁婷犯後坦承犯行，態度尚佳，暨被告黃郁婷自陳教育程度為國中肄業、未婚，目前從事飲料店店員工作；

暨其販賣甲基安非他命之參與程度、對象、數量、次數與獲利等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。

另衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告黃郁婷之儆懲與更生，定其應執行之刑為有期徒刑2年4月。

另說明被告黃郁婷所收取購毒者所交付之價金既已轉交同案被告陳正偉，尚無證據可證明其有因與陳正偉共同販賣第二級毒品而獲取任何利益，故不予宣告沒收或追徵。

本院認原審認事用法俱無不合，量刑亦堪認妥適，被告上訴意旨稱其於警詢已供出毒品上游為曾信翰，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重，且與其同樣販賣毒品之王榮琪為何唯獨伊可為緩刑及社會勞動服務，其卻遭宣判有期徒刑？其深感不知所措云云，而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官許家彰提起公訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳弘能
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅雲
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
【附表一：陳正偉、黃郁婷共同販賣甲基安非他命】
編號 購毒者 交易時間 交易地點 交易方式 毒品數量/金額（新臺幣） 證據 所犯罪名及處刑 1 曾榮泰 108年4月3日晚間8時許 臺南市歸仁區高鐵站附近 曾榮泰持0000000000號行動電話撥打被告陳正偉所持用之0000000000號行動電話聯絡後，相約在左列時地見面並約定交易內容後，嗣陳正偉將甲基安非他命交由黃郁婷送交曾榮泰，由曾榮泰、黃郁婷於左列時間、地點，以一手交錢一手交貨方式交易。
價值3000元之甲基安非他命 1.證人曾榮泰於警詢及偵查中之證述（警1卷第243至250頁反面，偵1卷第85至92頁） 2.陳正偉持用門號0000000000號與曾榮泰持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（警1卷第19頁正反面） 3.門號0000000000號、00 00000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單（警1卷第55、87、274頁） 4.臺南市政府警察局永康分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（曾榮泰指認）（警1卷第251頁） 5.臺灣臺南地方法院108年聲監字第138號通訊監察書暨電話附表（警1卷第411頁反面至412頁反面） 黃郁婷共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
2 108年5月3日晚間6時許 臺南市○○區○○○路○段0000號統一超商前 曾榮泰持0000000000號行動電話撥打被告陳正偉所持用之0000000000號行動電話聯絡後，相約在左列時地見面並約定交易內容後，嗣陳正偉將甲基安非他命交由黃郁婷送交曾榮泰，由曾榮泰、黃郁婷於左列時間、地點，以一手交錢一手交貨方式交易。
價值2500元之甲基安非他命 1.證人曾榮泰於警詢及偵查中之證述（警1卷第243至250頁反面，偵1卷第85至92頁） 2.陳正偉持用門號0000000000號與曾榮泰持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（警1卷第19頁反面至20頁） 3.監視器影像翻拍照片8張（警1卷第30至31頁反面） 4.門號0000000000號、00 00000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單（警1卷第55、87、274頁） 5.臺南市政府警察局永康分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（曾榮泰指認）（警1卷第251頁） 6.臺灣臺南地方法院108年聲監續字第350號通訊監察書暨電話附表（警1卷第413至414頁） 黃郁婷共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
3 馬文智 108年5月10日下午7時5分至10分許 臺南市○○區○○路之「○○夜市」 馬文智持0000000000號行動電話撥打被告陳正偉所持用之0000000000號行動電話聯絡後，相約在左列時地見面並約定交易內容後，嗣陳正偉、黃郁婷與馬文智在左列時間、地點，以一手交錢一手交貨方式交易。
價金6000元之甲基安非他命 1.證人馬文智於警詢及偵查中之證述（警1卷第288至296頁，偵1卷第103至108頁） 2.陳正偉持用門號0000000000號與馬文智持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（警1卷第14頁反面至16頁） 3.門號0000000000號、00 00000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單（警1卷第55、87、320頁） 4.臺南市政府警察局永康分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（馬文智指認）（警1卷第297頁） 5.臺灣臺南地方法院108年聲監續字第448號通訊監察書暨電話附表（警1卷第414頁反面至415頁反面） 黃郁婷共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾壹月。
【附表二：陳正偉、黃郁婷、吳政憶共同販賣甲基安非他命】編號 購毒者 交易時間 交易地點 交易方式 毒品數量/金額（新臺幣） 證據 所犯罪名及處刑 1 曾榮泰 108年5月17日晚間下午6時50分許 臺南市○○區○○路000號之○○○○飲料店外 曾榮泰持0000000000號行動電話撥打被告陳正偉所持用之0000000000號、0000000000號行動電話，與陳正偉、黃郁婷聯絡後，相約在左列時地見面並約定交易內容後，嗣陳正偉、黃郁婷將甲基安非他命交由吳政憶送交曾榮泰，由曾榮泰與吳政憶於左列時間、地點，以一手交錢一手交貨方式交易。
價值1500元之甲基安非他命 1.共同被告吳政憶於警詢、偵訊中之供述（警1卷第112至118頁、1第123至124頁，偵1卷第57至60頁、65至66頁，聲羈卷第32至36頁） 2.證人曾榮泰於警詢及偵查中之證述（警1卷第243至250頁反面，偵1卷第85至92頁） 3.陳正偉持用門號0000000000號、0000000000號與曾榮泰持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（警1卷第20頁正反面） 4.監視器影像翻拍照片4張（警1卷第32至33頁） 5.門號0000000000號、00 00000000號、0000000000號、0000000000號之通聯調閱查詢單（警1卷第55、87、152、274頁） 6.臺南市政府警察局永康分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（曾榮泰指認）（警1卷第251頁） 7.臺南市政府警察局永康分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（吳政憶指認）（警1卷第119、12、125頁） 8.陳正偉持用門號0000000000號與吳政憶持用門號0000000000號間之通訊監察譯文（警1卷第128頁反面） 9.臺灣臺南地方法院108年聲監續字第448號通訊監察書暨電話附表（警1卷第414頁反面至415頁反面） 黃郁婷共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年拾月。
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。