臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1497,20201209,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1497號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第717號中華民國109年10月21日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣雲林地方檢察署109年度毒偵字第291、705號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：㈠被告甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於民國109年3月6日9時20分許為警採尿時起回溯96小時內之某時，在雲林縣○○市○○里○○路000號居所地，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤後吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於109年3月6日7時30分許，為警在其上開居所地扣得其持有吸食器一組、玻璃球三個、塑膠吸食器三支、藥鏟二支，經警採尿送驗後，檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

㈡被告另基於施用第二級毒品之犯意，於109年5月3日18時30分許，於雲林縣○○市○○里○○路000巷000弄00號住處，以將甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤後吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次；

復基於施用第一級毒品之犯意，於109年5月6日16時50分許為警採尿時起回溯72小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於109年5月6日16時50分許，經警採尿送驗後，檢出嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應而查獲。

因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌等語。

二、按毒品危害防制條例第20條、第23條之規定業於109年1月15日修正，同年7月15日施行。

查：㈠修正前毒品危害防制條例第20條第1項至第3項、第23條第2項，將施用毒品者區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」三類，其中「初犯」施用毒品罪者，應送勒戒處所觀察、勒戒，而觀察、勒戒結果有繼續施用毒品傾向者，則令入戒治處所施以強制戒治，並於勒戒（無繼續施用毒品傾向者）、戒治（有繼續施用毒品傾向者）處分執行完畢後，由檢察官為不起訴處分或由少年法院（法庭）為不付審理之裁定；

於觀察、勒戒或強制戒治處分執行完畢後「5年內再犯」者，則依法追訴、處罰；

於觀察、勒戒或強制戒治處分執行完畢後「5年後再犯」者，則重行適用觀察、勒戒、強制戒治處遇相關規定；

另依最高法院97年度第五次刑事庭會議決議意旨，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條之規定處罰。

㈡而109年1月15日修正、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，就「初犯」之處遇雖未修正，惟就「初犯」毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒或強制戒治處分執行完畢釋放後再犯施用毒品罪之期間，則由「5年」之期間縮短為「3年」，亦即於觀察、勒戒或強制戒治處分執行完畢後「3年內再犯」施用毒品罪者，應依法追訴、處罰；

於觀察、勒戒或強制戒治處分執行完畢後「3年後再犯」者，則重行適用觀察勒戒、強制戒治處分之相關處遇程序。

另109年1月15日增定，於同年7月15日施行之毒品危害防制條例第35條之1則規定：「本條例中華民國108年12月27日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。

二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定」。

㈢又針對修正施行後之毒品危害防制條例第20條第3項所定：依本條第1項、第2項為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，仍適用本條第1項、第2項規定之觀察、勒戒或強制戒治。

此所謂「3年後再犯」，是否僅以本次再犯距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年即足，不因其間是否另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響之問題，最高法院刑事大法庭於109年11月18日作成109年度台上大字第3826號裁定，認上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

㈣從而，於上開毒品危害防制條例修正條文施行前犯同條例第10條之罪，且該次犯行距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，若該案尚未繫屬於法院而仍由檢察官偵查中，檢察官即應依109年1月15日增定，於同年7月15日施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款之規定，適用同條例第20條第1項或第24條第1項之規定，向法院聲請觀察、勒戒或為附條件之緩起訴處分，而不應予以起訴或聲請簡易判決處刑；

若仍予以起訴或聲請簡易判決處刑，即屬「起訴之程序違背規定」，依刑事訴訟法第303條第1款，法院即應為公訴不受理之諭知。

三、查公訴意旨認被告本件施用第二級、第一級毒品之時間分別為「109年3月6日9時20分許為警採尿時起回溯96小時內之某時」、「109年5月3日18時30分許」、「109年5月6日16時50分許為警採尿時起回溯72小時內之某時」。

又被告前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年12月8日釋放，之後則未有再受觀察、勒戒或強制戒治之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，則被告本件施用第二級、第一級毒品往前回溯3年內，既未有接受觀察、勒戒或強制戒治之處遇，依上開說明，其本次施用毒品犯行自應由檢察官向法院聲請觀察、勒戒，或由檢察官逕行對被告為附條件之緩起訴處分。

又本案經檢察官偵查後，於109年9月1日向原審聲請簡易判決處刑，此有原審收文章在卷可查，可知本件於毒品危害防制條例109年7月15日修正施行時，尚未繫屬法院，自應由檢察官依修正後之毒品危害防制條例規定處理，而非逕予起訴。

檢察官提起本件公訴，其起訴之程序顯已違背規定，原審依刑事訴訟法第303條第1款、第307條之規定，不經言詞辯論而逕諭知不受理之判決，自無不合。

四、檢察官上訴意旨雖以：修正後毒品危害防制條例第20條第3項，其修法意旨僅係將觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後得再聲請觀察、勒戒或強制戒治之其間，由「5年後」，改為「3年後」，另該條修法之立法理由已明確將該條適用之對象限於3年後「始再」有施用第一、二級毒品行為者，復參酌最高法院95年度第七次及97年度第五次刑事庭會議決議意旨，應認被告第三次犯距第一次犯之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年，然因釋放後3年內已有二犯，顯不符「3年後『始再』有施用第一、二級毒品之情形，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之適用，而應提起公訴（聲請簡易判決處刑）或給予緩起訴處分。

而被告前於100年間經觀察、勒戒執行完畢釋放後，復因四次施用毒品案件，經原審法院先後判處罪刑確定，嗣經定應執行刑為有期徒刑1年，於104年12月26日執行完畢；

又因施用毒品、違反藥事法等案件，經原審法院判處罪刑確定，經定應執行刑為有期徒刑1年3月，於108年7月10日執行完畢，則被告於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年內又再犯施用毒品案件，揆諸前揭說明，被告本案所犯施用第二級毒品等罪，應依法訴追，原審逕為不受理之判決，適用法律容有疑義云云。

惟最高法院刑事大法庭於109年11月18日作成之109年度台上大字第3826號裁定認上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，已據本院說明如上。

上訴意旨仍持相異見解指摘原判決不當，並無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

本案經檢察官黃瑞盛聲請簡易判決處刑，檢察官王聖豪提起上訴。

中 華 民 國 109 年 12 月 9 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 楊宗倫
中 華 民 國 109 年 12 月 9 日