臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1539,20201231,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1539號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 張延旦



(現於法務部矯正署臺南監獄臺南分監執 行中)
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第586號中華民國109年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第612號、第615號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於罪刑部分撤銷。

本件關於上開撤銷部分公訴不受理。

其餘(沒收部分)上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告張延旦基於施用第一級毒品之犯意，分別為下列行為：(一)於民國109年2月14日9時許，在臺南市南區水萍薀公國用，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣警方於同年2月17日13時38分許，在上址公園內，因另案將張延旦拘提到案，警經其同意採驗尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。

(二)於同年3月3日18時許，在臺南市南區中華西路上明和公園內，將海洛因摻水倒入針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣警方於同年月6日17時4分許，在臺南市南區新建路與新興路口，因發現張延旦交通違規而加以攔查，而後張延旦主動交出其與曾平剛共同持有之注射針筒2支、注射用水1瓶等物予警方扣案，嗣警方將其帶回警局調查，並採驗其尿液送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，始悉上情。

因認被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第第一級毒品罪嫌。

二、案件起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文；

檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決意旨參照）。

三、按87年5月20日毒品條例公布施行後之刑事政策，對於施用毒品者，已揚棄純粹的犯罪觀，雖強調「除刑不除罪」之理念，認為施用毒品者具有「病患性犯人」之特質，惟囿於當時戒治及醫療體系均不完整、專業人員欠缺且戒毒知識尚有不足，社會大眾仍視施用毒品者為「犯人」而非「病患」，暨相關戒毒及事後之追蹤、輔導配套措施亦不完備，其刑事政策明顯將施用毒品者偏向「犯人」身分處理，導致監獄人滿為患，且施用毒品人口不減反增。

為此，戒毒政策不得不改弦易轍，開始正視施用毒品者實屬「病患」之特質。

先於97年新增毒品條例第24條附命完成戒癮治療緩起訴制度，確立「附命完成戒癮治療緩起訴處分」及「觀察、勒戒或強制戒治」雙軌治療模式。

本次109年1月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品條例第20條第3項及第23條第2項，雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以本次毒品條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。

本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。

因毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。

對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。

監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。

惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。

而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。

基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。

此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。

除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；

倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。

則對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

此項結論，亦經最高法院大法庭著有109年度台上大字第3826號裁定可資參照，業已改變最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議為統一法律見解所採之決議意旨。

四、經查，被告有公訴意旨所指施用第一級毒品犯行，固據其於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，並有送驗尿液及年籍對照表、採尿同意書、臺南市政府衛生局檢驗結果報告、臺南市政府警察局第六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、扣案物品照片等在卷可稽，堪以認定。

被告雖有本件施用第一級毒品犯行，然其前因施用毒品案件，經原審法院以93年度毒聲字第1015號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於93年12月28日執行完畢釋放，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以93年度毒偵字第2099號為不起訴處分確定，其後被告雖於108年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以108年度毒偵緝字第16號為附命戒癮治療之緩起訴處分，然上開緩起訴處分嗣遭撤銷並提起公訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

最高法院雖曾有認附命緩起訴處分事實上等同於觀察、勒戒處遇之見解，然：

㈠、犯施用毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定觀察、勒戒；且觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品罪者，應再啟觀察、勒戒等處遇程序，修正後毒品條例第20條第1項、第3項分別定有明文。

另現行毒品條例第24條第1項明定檢察官對施用毒品之被告得為「附命緩起訴」，而排除觀察、勒戒等處遇及起訴規定之適用，而檢察官得為「附命緩起訴」處分之對象，當包括「初犯及3年後再犯」、「3年內再犯」之施用毒品者。

若上開「附命緩起訴」經撤銷時，自應回復為原緩起訴處分不存在時之狀態，檢察官仍應依修正後毒品條例第20條第1項或第23條第2項之規定，分別視其為「初犯及3年後再犯」或「3年內再犯」之施用毒品者，而決定適用觀察、勒戒等處遇或起訴之程序。

至現行同條例第24條第2項：「前項緩起訴處分（即附命緩起訴），經撤銷者，檢察官應『依法追訴』」之規定，參考刑事訴訟法第1條第1項規定：「犯罪，非依本法或『其他法律』所定之訴訟程序，不得『追訴』、處罰」，且「刑罰」及「保安處分」同為犯罪之法律效果，則「依法追訴」，除指檢察官適用刑事訴訟法所定之起訴程序外，尚包括修正前（後）毒品條例第20條第1項所定觀察、勒戒程序。

此與修正後毒品條例第23條第2項規定因與同條例第20條第3項配合之結果（即觀察、勒戒等處遇執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪，始得重行觀察、勒戒），所稱「依法追訴」，無從包括聲請觀察、勒戒者有別。

且現行毒品條例第24條第2項所稱「緩起訴處分」經撤銷者，其撤銷原因非一，本應回復未為緩起訴處分前之狀態，由檢察官續行偵查，視個案之證據，為適當之處分，要不得強解為應「依法起訴」，認無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。

㈡、現行毒品條例第24條第1項（109年1月15日公布之新法亦同），係採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴」二程序並行之雙軌模式，後者並擴及毒品條例第23條第2項（3年內再犯）情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一級、第二級毒品者，採取更為寬容之態度。

上述二程序其執行方式有別，其間仍有差異。

前者依毒品條例第20條第1項、第2項之規定，視其執行成效，由觀察、勒戒，進而強制戒治，循序為之。

後者依現行毒品條例第24條第1項，檢察官得為「附命緩起訴」。

而依「認定標準」第3條、第7條、第11條規定，「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限」、檢察官為上開緩起訴處分得指定被告應遵行事項等。

被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止。

兩者對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以採尿、對相關規定遵守等方式之約制，使被告確實完成「戒癮治療」，但「戒癮治療」始為「附命緩起訴」之核心治療方式，並得取代觀察、勒戒等處遇，期能完全戒除被告之毒癮。

依上揭說明，被告在「戒癮治療」完成前，仍難謂得與觀察、勒戒等處遇「已執行完畢」等同視之。

本件「附命緩起訴」因已撤銷，被告之「戒癮治療」並未完成，自與觀察、勒戒等處遇執行完畢有別。

㈢、依修正後毒品條例第24條第1項規定，檢察官可依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為各項附條件之緩起訴處分，不限於現行同條項所定「附命戒癮治療」之緩起訴處分，以使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇；

修正後同條第2項亦規定：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」

其立法理由並說明：「緩起訴處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文第20條觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。

是以前案於撤銷緩起訴處分後，仍有同條例第20條所定觀察、勒戒等處遇制度之適用，新法所定之附條件緩起訴處分與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，無從視為事實上已接受等同於「觀察、勒戒」之處遇，雖該條文行政院尚未定施行日期，但為利法律銜接，亦宜先予因應，而為相同之解釋。

㈣、綜上所述，倘被告所受前案之附命緩起訴業經撤銷，其戒癮治療並未完成，自無從解為等同觀察、勒戒等處遇已執行完畢甚明。

故被告於本件施用第一級毒品之行為，距離其最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放即93年12月28日後已逾3年，其於本次犯刑前3年內縱曾受「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」，然其戒癮治療既未完成，依照上開說明，顯難認已有與「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢同等效力，自應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，重啟處遇程序，再予被告適用「觀察、勒戒或強制戒治」強制治療程序或受「附命戒癮治療緩起訴處分」之機會。

六、撤銷改判部分：本件檢察官未適用修正後毒品條例等相關規定，針對個案具體審酌、裁量有無對被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分之可能，逕予提起公訴，法院無可審查檢察官是否為合義務性之裁量而認定本案有應為不起訴處分之情事，應認檢察官就本件被告施用第一級毒品犯行提起公訴之起訴程序屬違背規定，且無從補正，原審誤認被告前經臺灣臺南地方檢察署檢察官以108年度毒偵緝字第16號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已等同接受觀察、勒戒之處遇，而認緩起訴後3年內再為本件施用毒品犯行，無需再經觀察、勒戒，檢察官起訴合法，逕為被告有罪之諭知，而未適用新修正之毒品危害防制條例規定諭知不受理之判決，尚有未當。

檢察官以被告本件於109年2月14日上午9時許、同年3月3日下午6時許，分別再次施用第一級毒品海洛因，係於93年12月28日觀察勒戒執行完畢釋放後，3年後所再犯，該當新修正毒品危害防制條例第20條第3項「3年後再犯」之規定，依修正後毒品危害防制條例第20條第3巷規定，應重為聲請觀察、勒戒，原審判決所為適用法律是否妥適，尚非無疑為由提起上訴，請求撤銷原判決，更為適法判決，為有理由，原判決既有前揭可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷，改諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。

七、上訴駁回部分：查扣案之注射針筒2支、注射用水1瓶，係預備供被告本案施用第一級毒品所用之物，本案固為不受理判決，惟本諸沒收已非從刑而有獨立性質，且此部分為罪刑有關係部分，已併同上訴，本院自應併予審理，原判決就此部分諭知沒收於法並無不合，檢察官就此部分上訴並無理由，應予駁回。

八、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。

本案經檢察官郭文俐提起公訴，檢察官鄭聆苓提起上訴。

中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅珮寧
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日