臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1578,20210303,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1578號
上 訴 人
即 被 告 鄭清和
選任辯護人 楊水柱律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1083號中華民國109年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度調偵續字第7號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鄭清和犯行使偽造私文書罪，共拾參罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、鄭清和為鄭○○○（已於民國109年1月13日過世）之子，於103年2月7日鄭○○○發生交通事故前，與鄭○○○同住在臺南市○市區○○里0鄰○○00號之00住處（下稱本案住處）。

詎鄭清和竟趁鄭○○○發生上開交通事故送醫救治、嗣於同年3月1日起入住長期照護機構之際，明知未經鄭○○○同意或授權，不得逕自持鄭○○○之金融帳戶存摺及印章提領鄭○○○金融帳戶內之款項，竟基於詐欺取財及偽造私文書後行使之犯意，擅自取用鄭○○○放置在本案住處內之新市區○○○○號：00000-00-000000-0號，下稱本案農會帳戶）及新市郵局（帳號：000-0000000-0000000號，下稱本案郵局帳戶）帳戶之存摺、印章，先後於附表編號1至13所示之時間，以在新市區農會取款憑條、郵政存簿儲金提款單上盜蓋鄭○○○印章之方式，冒用鄭○○○之名義，分別偽造取款憑條及提款單共13張，並持向新市區農會、新市郵局行使，致不知情之新市區農會、新市郵局承辦人員因而陷於錯誤，誤信鄭清和為經鄭○○○授權而為有權提款之人，而依鄭清和之指示，以提領現金或辦理轉帳之方式，先後交付如附表編號1至13所示之金額，合計新臺幣（下同）118萬元與鄭清和（交易日期、交易時間、金融機構、交易金額及異動方式，均詳如附表編號1至13所示），而詐領鄭○○○之存款得手，足生損害於鄭○○○及公共信用與交易安全。

嗣因鄭○○○之女即鄭清和之姐妹羅○○○、鄭○○、鄭○○3人於107年1月26日經臺灣臺南地方法院以106年度監宣字第486號裁定選任為鄭○○○之監護人，並於107年3月6日自鄭清和處取得本案農會及本案郵局帳戶之存摺及印章，經其等查詢各該帳戶之交易明細後，始悉上情。

二、案經羅○○○、鄭○○、鄭○○3人訴由臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。

本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據部分，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序對於本院所提示之證據均同意有證據能力（見本院卷第63至70頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。

二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭犯罪事實，業據被告鄭清和於原審及本院審理中均坦承不諱（見原審卷第69至70、100、110至111頁；

本院卷第62、98至99頁），核與證人即告訴人羅○○○、鄭○○、鄭○○、證人即被害人鄭○○○自105年3月起所住臺南市私立○○老人長期照顧中心（下稱○○長照中心）專員陳美伶於警詢、偵訊中之證述；

證人即鄭○○○同母異父之姐妹莊○於偵訊中之證述情節大致相符（見警卷第25至29、33至37、41至45頁；

偵續字卷第57至67、285至291、365至374、435至438頁；

調偵續字卷第59至61頁），並有臺南市新市區調解委員會調解筆錄、103年2月11日至同年月28日期間、104年7月30日至同年8月22日期間鄭○○○之看護費用收據、鄭○○○於臺南市立安南醫院103年3月28日診字第0000000000號、103年4月11日診字第0000000000號、106年4月3日診字第000000號診斷證明書、鄭○○○之身心障礙證明正、反面影本、查詢明細、臺南市政府108年7月2日府社身字第1080771545號函暨所附鄭○○○身心障礙相關資料、跨進老人養護中心照護同意書、○○長照中心109年4月11日○○字第109041101號函、○○長照中心105年3月至106年4月收費單、臺南市政府警察局善化分局偵查佐毛○○於108年6月5日之職務報告、鄭○○○之除戶戶籍謄本、被告書立於107年3月6日將本案郵局、農會帳戶存摺及印章交付與鄭○○之字據、本案郵局帳戶之客戶歷史交易清單、本案農會帳戶之存款歷史交易明細查詢結果、中華郵政股份有限公司109年3月6日儲字第1099568718號函暨所附被告所有郵局存簿（帳號：00000000000000號、000000000000000號）之交易明細表、中華郵政股份有限公司臺南郵局108年12月19日南營字第1081801338號函暨所附郵政存簿儲金提款單6張、中華郵政股份有限公司臺南郵局109年9月30日南營字第1099501859號函、新市區農會108年12月13日市農信字第1083010704號函暨所附取款憑條翻拍照片6張在卷可稽（見警卷第72至75、77、79至80頁；

他字卷第31頁；

偵續字卷第131至157、167、189至281、383、385、413、415、417、443至449頁；

調偵續字卷第17至24、43至56、71、141頁；

原審卷第95頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，應可採信。

（二）綜上所述，本案事證明確，被告上開各次行使偽造文書、詐欺取財等犯行均堪認定，自應依法論科。

二、論罪部分：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告為附表編號1、2行為後，刑法第339條第1項業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金」。

經比較新舊法結果，修正後規定將罰金刑提高為「五十萬元以下罰金」，是行為後之法律並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，附表編號1、2部分，自應適用被告行為時之法律，合先敘明。

（二）次按金融機構為便利存款人取款，而事先印妥、任人索取填寫之提款單或取款憑條，非可流通市面得以自由轉讓，應屬私文書之一種。

又刑法第335條第1項所謂侵占自己持有他人之物，必以其物先有法律或契約上之原因而在被告之持有中，從而侵占之，方與該罪之構成要件相合；

如原無法律或契約上之持有關係，被告之持有乃由其詐欺之結果所生者，則無侵占之可言，應論以詐欺等罪。

查鄭○○○之存款，本係依消費寄託關係，分別存放在新市郵局及新市區農會，而由該等金融機構所持有，嗣因被告持偽造之提款單、取款憑條向該等金融機構行使而施以詐術，致該等金融機構陷於錯誤，始將鄭○○○之存款以現金或轉帳之方式交付與被告，應認被告對於該等存款之持有，乃由其詐欺之結果所生。

核被告就附表編號1、2所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪及103年6月18日修正前同法第339條第1項之詐欺取財罪；

就附表編號3至13所為，均係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。

公訴意旨認被告關於詐欺取財部分所為，涉犯同法第335條第1項之侵占罪嫌，尚有未洽，惟因二者社會基本事實同一，且本院已告知被告上開法條及罪名（見本院卷第62、91頁），自得加以審理，並變更起訴法條。

被告盜用鄭○○○印章印文於上開取款憑條、提款單上之行為，屬偽造私文書之部分行為，其等偽造私文書後復持以行使，偽造之低度行為亦應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）又被告係以行使偽造私文書、詐欺取財之手段，達到不法取得鄭○○○帳戶內款項之單一目的，就行為人而言，係基於一個犯罪意思決定為之，自社會通念觀察，具有緊密結合性，應評價為一個犯罪行為，是被告如附表編號1至13所為，均係以一行為同時觸犯行使偽造私文書罪及詐欺取財罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，各從一重之行使偽造私文書罪處斷。

（四）按刑法於94年2 月2 日修正（95年7 月1 日施行）時，刪除該法第56條連續犯之規定。

依其刪除理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。

因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，……爰刪除本條有關連續犯之規定。」

即係將原應各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌。

另所謂接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之。

如主觀上雖基於一個概括犯意，客觀上有先後數行為，逐次實行而具連續性，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上可以分開，在刑法評價上各具獨立性，亦即每次行為皆可獨立成罪而構成同一之罪名者，於95年7 月1 日刑法修正施行前，固應依連續犯之規定論以一罪，但修正後新法刪除連續犯之規定後，自應予以一罪一罰，始符合法律修正之本旨。

本件觀諸附件編號1至13共13行為，相隔達1月餘至3年2月餘，各該行為在時間差距上可以區隔，各具獨立性，實難謂被告之犯罪均係於密切接近之時間實行；

又被告基於不同之使用目的而盜領存款，每一行使偽造私文書行為後，其犯罪即為完成，亦難謂被告上揭長期間之行為，在時間差距上，均不能分開，上開各該行為尚難認係接續犯，應依一罪一罰之原則，論以數罪。

從而，被告先後13次行使偽造私文書行為間，犯意各別，犯罪時間有差距，應予分論併罰。

原審公訴檢察官（見原審卷第69頁）及原判決（見本院卷第31頁）於此認應依接續犯僅論以一罪，容有誤會。

參、撤銷改判之理由及量刑、沒收之說明：

（一）撤銷原判決之理由： 1、原審以被告上開如附表編號1至13所示行使偽造私文書、詐欺取財等犯行之犯罪事證明確，而均為有罪科刑判決，固非無見。

2、惟查： （1）被告如附表編號1至13所示行使偽造私文書、詐欺取財犯行，其先後所為13次行使偽造私文書、詐欺取財犯行，因盜領之時間有所區隔，犯行時間並非密接，顯係基於不同行使偽造私文書、詐欺取財犯意而為之，尚難認係接續犯，應依一罪一罰之原則，分論行使偽造私文書、詐欺取財罪，業經本院說明理由認定如上。

原審疏未詳查致認應依接續犯之規定論以一罪，容有未洽。

（2）按量刑之輕重，雖屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情。

又按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：九、犯罪所生之危險或損害。

十、犯罪後之態度，此為刑法第57條第9、10款所明定。

是被告犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度有所差異，其量刑基礎即有不同，應予差別處遇。

查本件被告為行使偽造私文書犯行，固有非是，然被告業已於106年9月1日匯款100萬元給鄭○○作為鄭○○○之醫療、安養等費用，此有卷附被告於106年11月29日寄出之存證信函在卷可證（見調偵續卷第97至98頁），而告訴人鄭○○於原審審理中亦不否認有收受上開款項（見原審卷第115頁），至告訴人鄭○○陳稱該100萬元係被告另外賣土地的款項，則為被告所否認，且該部分事實，被告並未經起訴，事實不明，被告應無先賠償100萬元之理由，是告訴人鄭○○上開主張難認可採，仍應認被告已返還該部分款項100萬元；

另於原審審理中匯款96萬元給鄭○○以填補因其盜領而減少之鄭○○○財產數額，有存證信函及郵政入戶匯款申請書在卷可證（見原審卷第125至129頁），自應認被告已返還該部分款項96萬元。

以上情節攸關被告犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度，於量刑時自應加以審酌，惟原審雖審酌「被告迄未能與鄭○○○之其他繼承人即告訴人3 人及鄭○○達成和解、賠償其等所受損害，惟此係因告訴人3 人及鄭○○希望就本件存款金額與兩造另案民事案件所涉土地價金爭議一併調解，始致調解不成立」，但未就上開被告已匯款196萬元之情節加以考量（原判決關於被告匯款96萬元部分，僅在沒收犯罪所得部分說明，並未作為量刑之參考），亦有未洽。

（3）又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之；

刑法第38條之1第1項、第38條之2第2項分別定有明文。

經查，被告已陸續匯款96萬元、100萬元給鄭○○，其所匯款之金額已遠超過其犯罪所得118萬元，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使其承受過度之不利益，顯屬過苛。

原判決為沒收之諭知時未審酌上情，尚有未合。

被告提起上訴，請求從輕量刑及不予沒收118萬元，為有理由，自應由本院撤銷改判。

（4）又原判決既有上開適用法律不當而經本院撤銷之情事，雖是被告提起上訴，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，不受不利益變更禁止原則之限制，特予說明。

（二）量刑及沒收： 1、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為鄭○○○之子，不思盡其依法對於鄭○○○之扶養義務，竟為圖一己私利，利用鄭○○○因車禍事故住院、嗣經轉入長期照護機構休養之機會，擅自取用鄭○○○之存摺、印章，接續冒用鄭○○○之名義偽造提款單據，盜領鄭○○○之存款，或轉帳至被告個人帳戶，足生損害於金融機構對於帳戶管理之正確性及鄭○○○之財產法益，所為至屬不該，實應予以非難。

其擅自提領鄭○○○之存款金額，合計高達118萬元，應認其犯罪對於鄭○○○財產法益所生之損害甚鉅。

又被告犯後於原審及本院審理中均坦認犯行，又鄭○○○業已於109年1月13日往生，被告雖迄未能與鄭○○○之其他繼承人即告訴人3人及鄭○○達成和解、賠償其等所受損害，惟此係因告訴人3人及鄭○○希望就本件存款金額與兩造另案民事案件所涉土地價金爭議一併調解，始致調解不成立等情，有原審法院調解案件進行單1份在卷可佐（見原審卷第43頁），但被告已陸續匯款96萬元、100萬元給鄭○○，其所匯款之金額已遠超過其犯罪所得118萬元。

兼衡被告前無因犯罪經法院論罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參（見本院卷第37頁），素行尚稱良好，暨被告於警詢及原審審理中自承為國中畢業之智識程度、目前從事倉管業、每月收入約3萬多元、已婚、育有2子（均已成年）之生活狀況、家庭經濟狀況小康（見警卷第3頁、原審卷第113頁）等一切情狀，就被告如附表編號1至13所示犯行，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準，及定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準。

以資懲儆。

2、不予沒收之說明： （1）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定；

宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之；

刑法第38條之1第1項、第38條之2第2項分別定有明文。

經查，被告已陸續匯款96萬元、100萬元給鄭○○，其所匯款之金額已遠超過其犯罪所得118萬元，業如前述。

故被告上開返還款項之行為，已達到沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如在本案仍諭知沒收被告上揭犯罪所得，將使其承受過度之不利益，顯屬過苛。

爰依刑法第38條之2第2項之規定，不予宣告沒收。

（2）按盜用他人真正印章所蓋用之印文，並非偽造印章之印文，不在刑法第219條所定必須沒收之列。

查被告偽造之取款憑條及提款單，固為其偽造所生及供行使所用之物，惟既已交予各金融機構而行使之，應認該等私文書已屬於各金融機構所有，非屬於被告所有之物，無從依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；

另被告盜用被害人印章蓋印於如附表編號1至13所示提款單或取款憑條之印文，均係盜用被害人真正印章所蓋用之真正印文，非屬偽造印章之印文，無從依刑法第219條規定宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、（修正前後）第339條第1項、第55條、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。

本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官許華偉提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 3 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李淑惠
中 華 民 國 110 年 3 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
修正後中華民國刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表：
編號 交易日期 交易時間 金融機構 交易金額（新臺幣） 異動方式 備註 交易憑證卷證出處 交易憑證上偽造之「鄭○○○」印文 1 103 年2 月21日 上午8 時31分許 新市區農會 10萬元 現金提款 無 偵續字卷第445 頁上方 1 枚 2 103 年3 月24日 上午8 時30分許 新市區農會 10萬元 現金提款 無 同上卷第445 頁下方 1 枚 3 103 年8 月4 日 下午3 時13分許 新市區農會 3萬元 現金提款 無 同上卷第447 頁上方 1 枚 4 104 年7 月1 日 下午1 時35分許 新市區農會 7萬元 現金提款 無 同上卷第447 頁下方 1 枚 5 105 年3 月31日 中午12時35分許 新市區農會 5萬元 現金提款 無 同上卷第449 頁上方 1 枚 6 105 年9 月23日 上午9 時49分許 新市區農會 5萬元 現金提款 無 同上卷第449 頁下方 1 枚 7 103 年10月14日 上午9 時38分許 新市郵局 30萬元 現金提款 無 因已逾保管期限，無法調閱。
(中華郵政股份有限公司臺南郵局109年9 月30日南營字第1099501859號函，見本院卷第95頁） 依附表編號8 至編號13交易憑證所示情形及被告於本院審理中之供述（本院卷第111 頁），可推知至少為1 枚 8 103 年11月5 日 上午9 時43分許 新市郵局 20萬元 提轉存簿及現金提款 提轉存簿（受款帳戶：帳戶號碼000-0000000-0000000號，即鄭清和之郵局帳戶）17萬元、現金提款3 萬元 調偵續字卷第24頁；
另鄭清和左列郵局帳戶受款交易明細，見同卷第46頁 1 枚 9 104 年1 月5 日 下午5 時21分許 新市郵局 10萬元 提轉存簿 受款帳戶：上開鄭清和之郵局帳戶。
本次交易連同左列提轉之10萬元，加上現金3 萬元，共計13萬元存入上開鄭清和之郵局帳戶 同上卷第23頁；
另鄭清和左列郵局帳戶受款交易明細，見同卷第47頁 1 枚 10 104 年12月3 日 上午8 時18分許 新市郵局 6萬元 現金提款 無 同上卷第22頁。
左上方日期誤繕為102 年12月3 日，實際交易日期應以下方驗證欄電腦列印所載104 年12月3 日為準（中華郵政股份有限公司臺南郵局109年9月30日南營字第1099501859號函，見本院卷第95頁） 1 枚 11 105 年9 月23日 上午10時00分許 新市郵局 5萬元 現金提款 無 同上卷第21頁 1 枚 12 106 年1 月20日 上午11時2 分許 新市郵局 5萬元 提轉存簿及現金提款 提轉存簿（受款帳戶：上開鄭清和之郵局帳戶）3萬元、現金提款2 萬元 同上卷第20頁；
另鄭清和左列郵局帳戶受款交易明細，見同卷第51頁 1 枚 13 106 年4 月27日 上午9 時34分許 新市郵局 2萬元 現金提款 無 同上卷第19頁 1 枚