臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,173,20200819,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第173號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度訴字第1069號中華民國108 年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度少連偵字第17號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○係成年人，其於民國107 年4 月間，加入「黎仁碩」、少年江○憲（90年生，姓名年籍詳卷）、江威俊（業經檢察官另案提起公訴）及其他不詳姓名成年人所組成之3 人以上，以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織之詐欺集團（參與犯罪組織罪部分，業經臺灣高等法院高雄分院109 年度上訴字第168 號判決在案），其知悉江○憲於行為時係12歲以上未滿18歲之少年，仍與少年江○憲及該詐欺集團內其他成員，共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，由甲○○擔任該詐欺集團收取、提領贓款之車手頭，於107 年4 月17日，由甲○○所屬詐欺集團成員撥打乙○○之電話，自稱係檢調人員，向乙○○佯稱其申辦之中國信託商業銀行帳戶遭他人使用作為擄人勒贖之匯款帳戶，而涉嫌刑事案件，須將其申辦之台新銀行帳戶、中華郵政股份有限公司帳戶、臺灣銀行（004 ）000000000000號帳戶（下稱臺銀帳戶）之存摺、提款卡、個人護照交付與調查人員，並告知提款卡密碼，以配合調查云云，以此方式詐騙乙○○，致乙○○陷於錯誤，遂告知上開提款卡密碼後，並依指示先後將上開金融帳戶存摺、提款卡、個人護照裝入紙袋，放置在其停放於臺南市○區○○街00巷000○0 號1 樓之住處前車牌號碼000-000 號輕型機車後置物箱內。

嗣詐欺集團成員遂指示少年江○憲於同日15時39分許前往上址，拿取上開金融帳戶存摺、提款卡、個人護照得手，復告知少年江○憲上開提款卡之密碼並要求其前往提款。

少年江○憲遂前往三信銀行臺南分行（址設臺南市○區○○路0 段000 號）ATM ，以未經乙○○授權而輸入臺銀帳戶提款卡密碼之不正方法，先後提領新臺幣（下同）2 萬元、6 千元之款項得手，再交付與甲○○，由其轉交詐欺集團上游成員自稱「黎仁碩」之人。

甲○○以此方式獲取提領款項4%之報酬。

嗣因乙○○察覺有異而報警處理，經警調閱監視錄影畫面後，始循線查悉上情。

二、案經乙○○訴由臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本件被告雖於本院109 年7 月29日審理期日未到庭，惟本件審理期日傳票已於109 年6 月8 日合法送達被告住所，有本院送達證書在卷可稽（見本院卷第197 頁），是本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，於本院審理時，被告經合法傳喚，但無正當理由不到庭，檢察官對於本件判決所引用之前揭證據資料均同意作為本案證據，而被告於本院準備程序時，亦同意作為證據使用，經本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。

貳、實體部分：

一、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭。惟上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院準備程序均坦承不諱且為認罪表示（見偵卷第381 至385 、416 至417 頁，原審卷第96至98頁，本院卷第66、71頁），並經證人即同集團內成員江威俊、少年江○憲分別於警詢、偵查中陳述明確（見警卷第5至16頁、25至35頁，偵卷第175 至176 頁），核與告訴人乙○○證述遭騙經過情節相符（見警卷第55至57頁），並有告訴人乙○○前揭帳戶存摺交易明細資料、臺南市政府警察局第一分局文化派出所受理刑事案件報案三聯單暨受理各類案件紀錄表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表各1 份（見警卷第313 至319 、399 至403 頁）在卷可資佐證，足認被告之自白與事實相符，可以採信。

二、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院34年上字第862 號、77年台上字第2135號判決參照）。

而共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；

共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院32年上字第1905號、28年上字第3110號判決參照）。

又現今詐騙集團為逃避警方查緝，多採分工方式為之，屬多人分工共同完成之集團性犯罪，而為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，除有集團首謀之人外，尚區分為實施詐欺之人與拿取詐欺所得之人，各擔任該集團性犯罪不可或缺之角色，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺之結果。

因此，此種詐欺集團之各成員，固因各自分工不同，未能自始至終均參與每個角色之行為，惟渠等明顯均係基於自己犯罪之意思，而與其他成員間有共同詐欺不特定被害人之犯意聯絡，利用彼此行為，以達成共同詐欺取財之犯罪結果，自應對於全部結果共同負責。

查被告參與該詐欺集團擔任提領贓款之車手頭，先由詐欺集團成員冒用公務員名義詐騙告訴人，再由集團成員指示少年江○憲至指定地點拿取告訴人放置之提款卡，並持提款卡提領告訴人帳戶內之款項後，再交由被告甲○○轉交集團內上游成員「黎仁碩」，以促使該集團成員得以順利完成詐欺取財之行為，足徵被告係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，雖與集團全部成員間未必直接聯絡，惟渠等既彼此分工各自分擔整體犯罪過程，依前揭說明，被告自應就本件詐欺集團所為，與其他詐欺集團成員共同負責。

而本案犯罪事實係被告與其所屬詐欺集團成員（含「黎仁碩」、少年江○憲）等共三人以上，分別冒用檢調人員之公務員名義詐騙告訴人，業如前述，足認共同參與實施本件詐欺取財犯行之共犯人數至少為三人以上無疑。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

四、論罪部分：㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪及同法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。

檢察官就被告所犯冒用公務員名義犯詐欺取財罪部分，於起訴法條雖未論及，惟起訴事實已記載明確，為起訴範圍所及，自為本院審理論究範圍。

㈡被告與其所屬詐騙集團成員（含少年江○憲）、「黎仁碩」等人，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

另本案提領贓款之車手即少年江○憲，雖有2 次提領告訴人帳戶內之存款，然其時間相近，在刑法評價上各個行為之獨立性薄弱，難以強行割裂，應係數個同種詐欺舉動之反覆施行，應包括予以評價為同一行為之接續犯，而論以一罪。

㈢本件少年江○憲係90年生，有卷附年籍資料可參，其行為時係12歲以上未滿18歲之少年，被告知悉上情，仍與其共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

又被告前於103 年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑4 月，於105 年8 月21日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑之執行完畢後，5 年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，雖合於刑法第47條第1項規定之累犯要件，惟考量被告前案為施用毒品罪，而本案則為詐欺取財案件之財產犯罪，兩者罪質迥異，所侵害之法益不同，參照釋字第775 號解釋意旨，爰不依累犯規定加重其最低本刑。

㈣被告所犯上開三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪、非法由自動付款設備取財罪，具有行為局部之同一性，其行為著手實行階段亦可認為同一，在法律上應評價為一行為，是被告以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪處斷。

叁、上訴駁回理由：

一、原審就被告所犯上開諸罪，認其事證明確，因予適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第339條之2第1項、第47條第1項、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌：㈠被告不思以正當途徑獲取財富，為貪圖輕易獲得金錢之利誘，接受詐欺集團成員之指揮，利用一般民眾法律專業知識不足、對於檢察機關偵辦案件程序未必瞭解，及民眾對於檢調機關人員執行職務公信力之信賴等心理，而冒充政府機關及公務員之方式遂行其詐騙行為，破壞社會秩序及治安，影響國民對社會、人性之信賴感，且因被告等詐欺集團成員詐騙造成被害人受有財產上之損害。

惟念及被告犯罪後能坦承犯行，犯罪後態度尚佳，並衡量其犯罪之動機、目的、手段，參與犯罪集團程度尚非核心成員，暨被告於原審所述其教育程度為國中肄業，之前在家中務農，家庭狀況頗豐，未婚等智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1 年6月。

㈡就沒收部分並敘明：被告於上開犯罪事實中於取得少年江○憲所提領告訴人帳戶內2 萬6 千元後，依其於原審所述，係按是否分擔車手之雜支費用而可分得提領金額4%至5%酬勞（若分擔車手之雜支費用，則可取得5%的報酬），惟因時間經過已久，已不記得本件所獲得的報酬是5%或是4%等語。

本件因無其他證據足認被告實際所獲得之報酬數額為何，依罪疑有利被告認定之原則，認以4%作為計算被告所獲得之報酬，對被告較為有利。

從而，本件被告所獲得的報酬應為26000*4%=1040元，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定追徵其價額。

二、本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過重或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。

從而被告提起上訴以原審量刑過重為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王宇承提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2
（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。