臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,毒抗,530,20201218,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
109年度毒抗字第530號
抗 告 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 甲○○


（現另案在法務部矯正署雲林第二監獄 執行）
上列抗告人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院中華民國109年10月16日裁定（109年度訴字第153號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷，發回臺灣雲林地方法院。

理 由

一、檢察官抗告意旨詳抗告書所載（如附件）。

二、原裁定意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108 年11月25日23時許，在其雲林縣○○鎮○○里○○00號住處內，以將海洛因摻入香菸點燃後吸食其煙霧之方式，施用海洛因1 次。

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年月26日9 時30分許，在其上開住處內，以燒烤玻璃球之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同日經警徵得其同意採尿送驗後查獲上情之事實，業據被告於警詢、原審準備程序及審理時均坦承不諱（見警卷第1 至3 頁，原審卷第85頁）。

而經被告同意所採集之尿液送驗後，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應一情，有自願性採集尿液同意書、詮昕科技股份有限公司108 年12月13日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表、雲林縣警察局北港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1 份（警卷第5 至10頁）附卷可參。

是被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。

被告雖前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒，於97年2 月29日因認無繼續施用毒品傾向出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，惟其自該次觀察、勒戒出所後，迄本案施用第一、二級毒品行為之108 年11月25日、26日，未曾再因施用毒品案件經裁定送觀察、勒戒或強制戒治執行，亦有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考，揆諸（後述）最高法院判決意旨，本件被告於108 年11月25日、26日施用第一、二級毒品犯行，距最近1 次犯該罪經依毒品危害防制條例第20條第1項、第2項規定裁定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年，縱被告在此期間曾犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行，然揆諸前開最高法院判決意旨，應再次給予被告觀察、勒戒，使被告能再獲得治療之機會。

是雖本案為檢察官起訴，仍應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第1項、第35條之1第2款規定，由原審逕依職權為觀察、勒戒之裁定，其期間不得逾2 月等語。

三、按民國109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。

同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」

可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。

但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。

從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3098、3240號、第4105號等判決意旨、最高法院109 年8 月11日刑事庭會議決議意旨參照）。

再按基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。

此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。

除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；

若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；

倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。

是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。

現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。

其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年11月18日宣示之109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照）。

四、經查：㈠依109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1第1款、第2款規定，施行前犯第10條之罪之案件，於施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；

審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。

是犯毒品危害防制條例第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。

本案係於109年2月20日即修正前繫屬原審法院，有原審法院之收案日期章在卷可參（見原審卷第31頁），是本案應適用修正施行後之規定處理，先予敘明。

㈡被告於上開時間、地點，施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、原審準備程序及審理時均坦承不諱。

而被告所採集之尿液送驗後，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應一情，有自願性採集尿液同意書、詮昕科技股份有限公司108 年12月13日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表、雲林縣警察局北港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1 份）附卷可參。

是被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信，被告施用第一、二級毒品犯行堪以認定。

被告雖前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒，於97年2 月29日因認無繼續施用毒品傾向出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可佐，惟其自該次觀察、勒戒出所後，迄本案施用第一、二級毒品行為之108 年11月25日、26日，未曾再因施用毒品案件經裁定送觀察、勒戒或強制戒治執行，亦有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考，揆諸上開最高法院判決意旨，本件被告於108 年11月25日、26日施用第一、二級毒品犯行，距最近1 次犯該罪經依毒品危害防制條例第20條第1項、第2項規定裁定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年，縱被告在此期間曾犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行，然揆諸前開最高法院判決意旨，應再次給予被告觀察、勒戒，使被告能再獲得治療之機會。

原裁定據此認被告合於新修正毒品危害防制條例第20條第3項之規定，即依同法第20條第1項、第3項、第35條之1第2款，裁定命被告入勒戒處所觀察、勒戒，期間不得逾2月，固非無見。

㈢惟刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。

此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬起訴之程序違背規定（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）；

又按初犯毒品危害防制條例第10條之罪者，或第3犯（或第3犯以上）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後已逾3年者，依新修正毒品危害防制條例第20條、第23條、現行毒品危害防制條例第24條等規定，係本於上開對具治療成效之病患性毒品犯人，期能藉由強制治療之保安處分或社區處遇，戒除其身癮及心癮之立法本旨，均應經檢察官審酌、裁量採取「觀察、勒戒或強制戒治」或「附命戒癮治療緩起訴」、「其他附條件之緩起訴處分」之前置程序，行為人在觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經「附命緩起訴」並完成戒癮治療或其他所附條件後，3年內再犯同條之罪，或有第24條第2項經撤銷緩起訴處分者，始符合檢察官應依法起訴或聲請簡易判決處刑之要件，否則即與法定訴追之要件不符。

㈣又檢察官未將被告先送勒戒處所觀察、勒戒，而逕行起訴，其起訴之程序違背規定，自應諭知不受理之判決（最高法院88年度台非字第146號判決意旨參照）。

查本件被告施用第一、二級毒品行為之108 年11月25日、26日，距其最近1次經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放已逾3年，已如上述。

縱被告在此期間曾犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依新修正之毒品危害防制條例第20條第3項、現行毒品危害防制條例第24條等規定，由檢察官依職權重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

是檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，依上說明，應為不受理之判決。

原裁定未適用新法，逕行裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，與法尚有未合。

以上雖非檢察官抗告意旨所指摘，但原裁定既有可議之處，自應由本院將原裁定予以撤銷，發回原審另為妥適之處理。

㈤至檢察官抗告意旨所援引之最高法院109年台上大字第3826號所採之法律見解，此應為最高法院刑事第八庭徵詢各庭意見提案於109年9月18日送刑事大法庭之提案裁定（徵詢時為刑事第八庭、提案裁定時為刑事第七庭）所採之法律見解，嗣經最高法院刑事大法庭於109年11月18日宣示評議後裁定意旨已如前述，統一見解為只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響之定論。

檢察官此部分所指尚有誤會，附此說明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳弘能
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 蔡孟芬
中 華 民 國 109 年 12 月 18 日