臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,聲再,36,20210308,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
109年度聲再字第36號
聲 請 人
即受判決人 甲○○
代 理 人 楊子莊律師
上列聲請人因違反公司法等案件，對於本院107年度上更一字第7號，中華民國108年1月29日第二審確定判決（臺灣臺南地方法院101年度金訴字第2、3、10號，追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察署101年度偵續字第186號，移送併辦案號：同署102年度偵字第6619號，臺灣高雄地方檢察署102年度偵字第1169號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略稱：㈠原確定判決以聲請人甲○○購買資產僅新台幣(下同）6,000萬元，並據此認定所為增資係屬虛偽，為不利聲請人之論斷，判處聲請人共同連續犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪，容有違誤之處：１原確定判決主要係基於「證人洪資盛關於出售資產之範圍及總價金為6千萬元」，暨「九層嶺育樂事業有限公司暨九層嶺玫瑰花園渡假村轉讓合約書（下稱轉讓合約書）所載『九層嶺育樂事業有限公司』（下稱九層嶺有限公司）與『九層嶺玫瑰花園渡假村』，最終目的是要以『九層嶺育樂事業股份有限公司』（下稱九層嶺股份有限公司）為營運主體，認定並無日後尚須由『九層嶺股份有限公司』買入『九層嶺玫瑰花園渡假村』及非屬上二法人之私人（指林秀琴）名下土地之情事」，認定聲請人增資不實。

然依證人洪資盛證詞，洪資盛家族出售之財產總價值，光是其家族投入資金即高達2億元，此尚不包含未一一臚列之其他有形、無形資產，僅因資產龐大，市場上有能力接手及願意接手之人，相對而言仍屬少數，而洪資盛家族當時需錢孔急，以致所出售資產之價格無法真實反映其實際價值。

又該買賣價格6,000萬元既屬嚴重低估，自不得在未有確實鑑定下即為不利聲請人之認定。

２洪資盛證稱其與聲請人簽訂之6千萬元買賣契約，是將九層嶺育樂事業公司連同土地一併出售，土地屬於該公司的資產等語。

但稽之雙方簽訂之轉讓合約書，其中土地所有權（屬林秀琴名下之私有土地計21筆），國有地租用及優先承購權利（計43筆），以及當時九層嶺花園遊樂區（法人統編：00000000)涵蓋範圍内之營運能力、設施、土木工程（含房舍）、物料、植栽、動植物、生財工具（露營設備&遊樂設施)，均非屬九層嶺有限公司，顯然不包含在該之内。

足見甲○○與洪資盛是就【九層嶺有限公司】、【林秀琴私人土地資產】、【國有土地租用及優先承購權利】、【九層嶺花園遊樂區】分開買受，此部分是獨立而不隸屬的4種資產或權利。

尚難因同時買入而可認為「林秀琴=九層嶺公司」，此部分可調閱林秀琴名下21筆土地之異動索引即可證明（再審證據方法1）。

３聲請人於92年3月以私人名義分別買受上揭四種權益主體後，依照該合約約定，營運主體將改組變更為【九層嶺股份有限公司】，所以必需將未來營運主體所需的資產及權利，以【九層嶺股份有限公司】現金增資購併進入，為此，遂於92年8月間由【九層嶺有限公司】委託中華民國企業技術鑑定委員會鑑定【九層嶺花園遊樂區整體資產價值】（包括【林秀琴私人土地資產】、【國有土地租用及優先承購權利】、不動產設備、營運能力及無形資產等），經鑑價結果為375,231,128元；

於92年9月間，【九層嶺有限公司】與洪資盛（資產名義人代表）另簽訂一份轉讓合約書，約定購入資產及權利的價金及發行資本額（3.8億元），此均為卷内洪資盛作證時所承認之事實（洪資盛作證時證稱：「合約上是他的簽名沒錯」）。

簽約後，即於92年10月6日將林秀琴名下的21筆土地全部由【九層嶺有限公司】設定抵押權作為保全，其中一筆丙種建地(地號：新化鎮○○○段00-0)並於94年11月4日直接移轉給【九層嶺股份有限公司】，其餘的土地也在96年8月27日遭公司董事許作舟將之全數過戶到自己名下（再證1:公司及許作舟土地登記薄影本一件、再證5）。

93年1月30日，以九層嶺有限公司（增資為股份有限公司尚未登記完成，93年1月28日始變更登記完成），與國有財產局簽訂委託經營合約（再證2)，由九層嶺有限公司租用其中40筆土地，嗣後並改名為九層嶺股份有限公司，並以九層嶺股份有限公司名義，與國有財產局行文來往（再證3)，並於97年4月1日獲得台南縣政府的『遊樂區興辦事業籌設許可』（再證4)，足見聲請人確有將所購得國有林地承租權轉讓予九層嶺股份有限公司。

聲請人購自林秀琴之所有土地，除全數保全設定或移轉登記予九層嶺股份有限公司（部分由許作舟登記為其私人所有）外，其中18筆亦與國有土地合併辦理變更，益徵原不屬於九層嶺公司的資產及權利，在增資後大量進入【九層嶺股份有限公司】。

是以，【九層嶺股份有限公司】以增資之金錢（股款）充作九層嶺有限公司向聲請人個人購買上開資產與權利之價金，自屬信而有徵。

原確定判決未見及此，遽論聲請人將增資之資金歸還金主張永昌等人，而認未繳納股款，尚有違誤。

４依臺灣臺南地方法院106年聲判字第1號刑事裁定（聲證1），可知林志聰未經確實查核即出具「檢查人報告」，率謂九層嶺公司於93年間之增資係屬「虛偽增資」，益證原確定判決認定九層嶺公司無須另向聲請人購買土地一節不可盡採。

此由林志聰於鈞院101年度重上字第39號事件102年6月3日準備程序中，以證人身分證稱「伊(林志聰）今天當庭才知道資本額300萬元之九層嶺育樂有限公司與佔地17公頃之九層嶺花園遊樂區是各自獨立的事業體」、「二次增資伊有查核，錢第一次移出19,700萬元，另一次18,000萬元都轉到林湧盛、甲○○的帳戶，此部分後續是否用何部分的錢去買花園遊樂區，因伊權利受限，無法查核」之證述可佐（再審證據方法2）。

５林秀琴名下土地與國有土地租賃權利不屬於九層嶺公司資產，本案一審判決時，亦認公司增資帳戶中確實有增資股款匯入，檢察官所指「虛偽增資」容有誤會。

只是一審誤採林志聰不實的檢查人報告，忽略增資款購置資產的事實，才會適用公司法第9條中段（返還股金罪）判處罪刑，惟此亦可證明聲請人確有如數繳交股款，並無原確定判決所指之「未繳交股款」之犯行。

蓋「未繳交股款」與「返還股金」適用法條並不相同，原確定判決有刑事訴訟法第379條第14款判決不載理由及所載理由矛盾之當然違背法令，與刑法第31條第1項適用法則不當之違誤（再審證據方法3）。

６金嶺養生村事業股份有限公司向聲請人請求民事損害賠償事件，業經最高法院109年度台上字第862號判決廢棄原判決，發回鈞院，依判決要旨（再證10）「原審先謂甲○○辦理增資之資金係借自金主張永昌等人，股東並未實際繳納股款云云，似認符合公司法第9條第1項前段規定之情形；

繼又謂上訴人確實有將增資款項存入被上訴人帳戶，而於登記後，即將被上訴人增資所收取之股款匯回上訴人帳戶，再轉至張永昌等人帳戶，並謂林湧盛參與甲○○虛偽增資、發回股款之事云云，似又認屬於同條項中段規定之情形，前後認定不一，上訴人所為，究如何合於公司法第9條第1項前段或中段之規定，原審未詳為推求審究，遽為判決，已有可議。」

、「甲○○係基次何身分或原因，應與林湧盛對於九層嶺公司之增資額連帶負公司法第9條第2項規定之賠償責任」，經與先前之證據綜合判斷，應受無罪之判決。

㈡原確定判決認聲請人所述「調整内外帳」、「建設股息」、「區間損益」不可採，而認定聲請人犯商業會計法第71條第5款之利用不正方法致生不實罪（即原確定判決犯罪事實二），洵值商榷：１聲請人於96年度股東大會提出之損益表簡表、資產負債表簡經股東大會決議通過，即免除公司董、監事責任，原判決再科以違反商業會計法71條第一項第5款罪刑，似有未合。

２「簡表」異於「會計事項」或「財務報表」。

原確定判決認定聲請人犯商業會計法第71條第5款利用不正方法致生不實罪，有判決違反公司法第20條第2項、商業會計法第71條第5款規定之違背法令，及判決不備理由及理由矛盾之當然違背法令：⒈股份有限公司之實收資本額如逾3,000萬元以上，其財務報表依法須經會計師查核簽證，始得認定為公司法及商業會計法所稱之財務報表，而九層嶺股份有限公司增資後之實收資本額已達3億8000萬元，其財務報表依法自應經會計師查核簽證。

原確定判決雖以聲請人自行製作之「95年1月1日至95年12月31日損益簡表」（下稱系爭損益簡表）、「95年12月31日資產負債簡表」（系爭資產負債簡表），認定聲請人另犯商業會計法第71條第5款利用不正方法致生不實罪。

惟九層嶺股份有限公司之財務報表，依公司法第20條第2項規定及經濟部90商字第09002262150號函說明，須經會計師依法查核簽證，始得認定為公司法及商業會計法所稱之財務報表，原確定判決既認定系爭損益簡表、資產負債簡表均是由聲請人自行重新獨立製作，自非屬商業會計法所稱之財務報表；

且將系爭損益簡表、資產負債簡表，與經揚智聯合會計師事務所黃義銘會計師查核簽證之「資產負債表」、「損益表」，相互比較，也可明顯看出不論是表格之結構、内容記載之會計科目、名稱、編排順序等，兩者均顯為不同，足證系爭損益簡表、資產負債簡表並非來自黃義銘會計師查核簽證之「資產負債表」及「損益表」變更或竄改而來，而是由聲請人就當時九層嶺股份有限公司現實財務狀況獨立自行製作，自非屬商業會計法所稱之財務報表，不該當商業會計法第71條第5款致使會計事項或財務報表發生不實之構成要件。

原確定判決卻以商業會計法第71條第5款規定論罪，違背公司法第20條第2項及商業會計法第71條第5款有關「財務報表」之要件。

且對於聲請人自行製作之財務報表為何有商業會計法第71條第5款所稱「財務報表」之適用，是否應注意公司法第20條第2項規定及上開經濟部函釋，原確定判決均置若未見，更未論及說明，徒憑聲請人製作之該文書名稱有簡表等字樣，即一律認定為商業會計法第71條第5款之「財務報表」，有判決不備理由之當然違背法令。

⒉依聲請人於原審之陳述，可知其自行製作之上開簡表，是依當時九層嶺股份有限公司實際資產及財務狀況所為之真實呈現，且依九層嶺股份有限公司内部製作之「95年度損益統計表」（更審前上訴狀：上證6)、「九層嶺育股份有限公司95年1月至12月損益表」（上證7)、「95年1月29日至95年2月5日春節各站明細表及春節收入統計表」（上證8)，及九層嶺股份有限公司95年1月28日至同年2月5日日報表（上證9)，及證人陳震豪（即九層嶺園區經理）於本院另案民事案件（鈞院101上字第244號）中具結證稱：「（問）在你擔任園區經理那一年，1月28日至2月5日營收有200多萬元，依照這份報表當年營運狀況是如報表所示？（答）當時確實生意好，但我不確定確實的數字。」

、「（問）你剛才證述95年公司營運狀況很好，營運狀況很好是代表有賺錢嗎？依據報表公司有盈餘570萬元？（答）依據我當時得狀況有。」

、「（問）你有何依據證述當然公司有盈餘570萬元？（答）我認為有賺錢。

但數字不清楚。

也有可能超過570萬元。」

等語（上證10)，可知單就95年度農曆春節營業收入即已達2，156，178元（計算式：920,328元+1，235,850元=2,156,178元），而九層嶺股份有限公司95年度累積盈餘更達共計5,706,115元，核與聲請人自行製作95年度損益簡表記載營業淨利共計5,706,115元相符，足見聲請人製作之95年度損益簡表，確是依九層嶺股份有限公司内部製作之財務報表而來，其内容並非虛假，自不得僅因聲請人自行製作該簡表内容，與經會計師查核簽證之財務報表不同，即可逕認聲請人自行製作之報表係屬虛假。

況黃義銘會計師簽證之95年度財務報表係屬九層嶺股份有限公司之外帳部分，其有諸多未具會計憑證之實際收入部分（漏開或無法開立發票之收入），均未列入其簽證所認定之收入，始造成查核結果與聲請人製作之損益簡表有出入，但不代表當時九層嶺股份有限公司實際上為虧損。

惟原確定判決就聲請人於原審已詳為論述及提出證據說明公司經營確有盈餘，並無財報不實等情，均置若未見，完全未論及說明，逕認聲請人成立商業會計法第71條第5款利用不正方法致生不實罪，實有判決不備理由之當然違法。

⒊卷内證據中即有96年股東會會議紀錄，可證聲請人確有向蒞會股東詳實說明，存有内外帳差異的事實及原因，非如判決書第27頁第15-16行所指摘「在在顯見被告甲○○刻意以『簡表』取代原會計師製作之真實報表，益證其不可能於股東會向股東詳實說明。」

，聲請人既已公開說明，即足堪證明無以不正方法致生不實之犯意。

３商業會計法、公司法固無「區間損益」之用語及定義；

惟依會計實務，存有所謂「損益調整」，亦即企業對以前年度多計或少計之盈虧數額所進行之調整，以使其不至於影響本年度利潤總額。

而聲請人不具會計背景，當無法如同職司司法審判或稅務人員或會計人士般精準地使用會計科目或用語，從而不應執此逕認聲請人所稱完全不可採。

又縱認聲請人所製作之「簡表」屬於商業會計法第11條所稱之會計事項，或財務報表，然聲請人行為時，公司法第8條尚未修正增列第3項有關實質控制之規定，聲請人既非該條項規範之主體，基於罪刑法定原則，當不容擴張解釋而為不利行為人之認定。

４退萬步言，即便認為不符公司法第234條發放建設股息之要件，且認公司有不應發放股息股利之情形，則違法發放應適用公司法第232條之規定，並依同法第233條負民事損害賠償責任，非商業會計法第71條之不正方法致生不實罪。

此部分原二審已判決並諭知「不得上訴」，實務見解認「製作簡表」與「發放股利」確有行為連續、目的合一之關連，屬裁判上一罪之關係，原確定判決似應以此部分為二審確定判決「既判力」所及，而為「免訴」之諭知，可免重覆追訴，而生冤抑。

㈢提出臺灣臺南地方法院106年度聲判字第1號刑事裁定（聲證1）、台南縣新化地政事務所土地所有權狀（再證1）、國有非公用財產委託經營契約（再證2）、九層嶺股份有限公司95年5月25日函（再證3）、台南縣政府97年4月1日核准函（再證4）、通知書（再證5）、95年度損益統計表（再證6）、春節收入統計表（再證7）、96年股東常會會議紀錄（再證8）、臺灣臺南地方檢察署執行命令（再證9）、最高法院109年度台上字第862號判決（再證10）為證。

㈣本件因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認聲請人甲○○應受無罪之判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審。

二、按有罪之判決確定後，因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，為受判決人之利益，得聲請再審；

前開所稱新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項分別定有明文。

準此，所謂「新事實」或「新證據」，須具有未判斷資料性之「新規性」，舉凡法院未經發現而不及調查審酌，不論該事實或證據之成立或存在，係在判決確定之前或之後，就其實質之證據價值未曾予評價者而言。

如受判決人提出之事實或證據，業經法院在審判程序中為調查、辯論，無論最終在原確定判決中本於自由心證論述其取捨判斷之理由；

抑或捨棄不採卻未敘明其捨棄理由之情事，均非未及調查斟酌之情形。

通過新規性之審查後，尚須審查證據之「顯著性」，此重在證據之證明力，由法院就該新事實或新證據，不論係單獨或與先前之證據綜合判斷，須使再審法院對原確定判決認定之事實產生合理懷疑，並認足以動搖原確定判決而為有利受判決人之蓋然性存在。

而該等事實或證據是否足使再審法院合理相信足以動搖原有罪之確定判決，而開啟再審程式，當受客觀存在的經驗法則、論理法則所支配，並非聲請人任憑主觀、片面自作主張就已完足。

又聲請再審之理由，如僅是對原確定判決之認定事實再行爭辯，或對原確定判決採證認事職權之適法行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價，而原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決之結果者，亦不符合此條款所定提起再審之要件（最高法院107年度台抗字第1277號裁定意旨參照）。

此外，證據之調查，係屬法院之職權，法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則，而為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就本案相關卷證予以審酌認定，並敘明理由，倘其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。

況採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，縱未於判決理由內一一說明，亦無漏未斟酌可言，此屬事實審法院取捨證據及評價證據證明力等職權行使之結果。

三、經查：㈠原確定判決認聲請人甲○○就犯罪事實一㈠、㈡共同犯公司法第9條第1項前段之未繳納股款罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致生不實罪（修正前），及刑法第214條使公務員登載不實罪；

就犯罪事實二犯商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致生不實罪（修正後），是依憑聲請人及共同被告林湧盛、陳德安等人於事實審之供述、相關證人之證述及卷內之相關證據資料，認定聲請人有原確定判決所載之犯行，業據其敘明證據斟酌取捨及得心證之理由，並就聲請人所辯不採之理由，亦詳予指駁及說明。

是原確定判決認定犯罪事實及證據取捨之理由，均已於判決內詳細論述，經查並無違背經驗法則及論理法則，亦無違法或不當，復經本院依職權調取原確定判決全卷核閱無訛。

㈡聲請人雖以前開情詞指摘原確定判決不當，並為有本件再審之理由。

然查：１關於聲請人再審理由㈠１-3辯稱依其與洪資盛簽訂之轉讓合約書所載買賣標的，即【九層嶺有限公司】、【林秀琴私人土地資產】、【國有土地租用及優先承購權利】、【九層嶺花園遊樂區】係屬4種獨立不同之資產及權利，尚難因同時購買即可認此部分係屬九層嶺公司之資產，證人洪資盛證稱簽訂合約是將九層嶺公司連同土地、土地承租權、地上物、生財器具等（即上開4部分）一併出售，土地屬於該公司資產等語並無可採。

於92年9月間，其另與洪資盛簽訂合約，約定購入資產、權利價金、發行資本額3億8千萬元，事後亦將所購得國有林地承租權移轉予九層嶺股份有限公司，購得之林秀琴名下21筆土地由九層嶺有限公司設定抵押權，另一筆建地則移轉與九層嶺股份有限公司等等，足認係以第一、二次增資款充作九層嶺有限公司向聲請人個人購買該資產與權利之價金，非屬虛偽增資云云。

然此部分業據原確定判決於理由欄詳述經綜合聲請人歷次之供述、證人即共同被告林湧盛、蔡譯瑩、陳德安、證人洪資盛及相關證人之證詞、及卷內證據，認定：⒈第一、二次現金增資之資金，均是來自案外人張永昌等金主，張永昌等金主匯入款項，並於現金增資後，聲請人隨即將款項匯回張永昌等金主之銀行帳戶（資金流程及證據出處均見原確定判決附表一、二所示），各次增資股東並未實際繳納股款，聲請人於張永昌等金主匯入款項後，再自林湧盛帳戶内以各該登記股東名義領款，匯款進入九層嶺股份有限公司帳戶，均是為製造各該股東出資之虛偽表象（見原確定判決理由欄甲、被告甲○○部分、貳、實體部分一、二所述，原確定判決第6-13頁）。

⒉復敘明聲請人初辯稱是以曾借錢之朋友為股東，還原股分給各該借款人云云不可採之理由（見原確定判決理由欄甲、被告甲○○部分、貳、實體部分三所述，原確定判決第13-14頁）。

⒊原確定判決另就聲請人於審理中辯稱上開現金增資股款最終流至伊帳戶原因，係九層嶺股份有限公司出資，向伊購買伊先前向洪資盛家族購買的資產，且該資產金額達3億7千餘萬元云云（即財團法人中華民國企業技術鑑定委員會資產價值鑑定研究報告書之鑑定金額），敘明聲請人此部分辯解，乃因起訴書、原審及本院審理初期均未及調查該資金最初來自案外人張永昌等金主帳戶，及最終亦流向張永昌等金主帳戶緣故，因此聲請人方執以上開理由，辯稱為何公司增資的錢最後會匯回其帳戶云云。

且上開金額3億7千餘萬元占九層嶺股份有限公司二次現金增資後資本額3億8千萬元逾98%，聲請人如與自己的公司進行如此鉅額的買賣，非但未見書面買賣契約以確定買賣標的及價金，且聲請人以宣文科技公司代表人於第一次現金增資時即當選為董事，其主張之此項買賣亦未有依當時公司法第223條規定，由監察人代表公司與聲請人進行接洽之相關證據，復無九層嶺股份有限公司94年股東會、95年股東常會會議紀錄可資佐證。

再依證人洪資盛之證詞可知洪資盛家族當初係將「九層嶺有限公司」及「九層嶺玫瑰花園渡假村」一併出售予被告甲○○，並簽定總價6千萬元之轉讓合約書，轉讓合約書轉讓範圍係園區内林秀琴名下之21筆土地及國有土地承租權均屬於九層嶺公司的一部分，非獨立於九層嶺公司之外之標的，因此並無聲請人所稱：林秀琴名下土地與國有土地租賃權利不屬於九層嶺公司資產之情形。

此外，再依轉讓合約書所載內容，可見聲請人向洪資盛所購買的「九層嶺有限公司」與「九層嶺玫瑰花園渡假村」最終目的均是要合併成「九層嶺股份有限公司」，嗣聲請人即主導「九層嶺有限公司」在93年1月28日變更公司組織為股份有限公司，均可佐證證人洪資盛所證：「九層嶺公司」及「九層嶺玫瑰花園渡假村」全部財產已經一併以6千萬元出售予聲請人，並無聲請人所謂尚有「其他未估價之資產」，日後尚須由九層嶺股份有限公司買回之情事。

聲請人此部分辯解均屬卸責之詞，不足採信（見原確定判決理由欄甲、被告甲○○部分、貳、實體部分四所述，原確定判決第14-19頁）。

⒋原確定判決就聲請人此部分再審理由所指，已於判決理由詳述認定之依據及聲請人所辯不可採之理由，聲請人就原確定判決認定之事實再行爭辯，及就原確定判決依職權取捨證據持相異之評價，已非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之「新事實或新證據」。

⒌聲請人再審理由㈠３部分，雖另以其事後已將其買受之林秀琴名下的21筆土地全部由【九層嶺有限公司】設定抵押權作為保全，其中一筆丙種建地於94年11月4日直接移轉給【九層嶺股份有限公司】，其餘的土地也在96年8月27日遭公司董事許作舟將之全數過戶到自己名下，另其將所購得國有林地承租權轉讓予九層嶺股份有限公司，並以此證明【九層嶺股份有限公司】以增資之金錢（股款）充作九層嶺有限公司向聲請人個人購買上開資產與權利之價金，並無虛偽增資之事實。

然聲請人事後將土地供九層嶺有限公司設定抵押權，或將其中一筆土地移轉與該公司，或將承租權轉讓予九層嶺股份有限公司等等之原因多端，且依原確定判決認定之事實，洪資盛是將上開土地、國有承租權連同九層嶺有限公司、九層嶺玫瑰花園渡假村之經營權一併讓售與聲請人，屬九層嶺公司之資產；

再依轉讓合約書之約定，聲請人購入上開公司經營權、土地及承租權等，欲將營運主體變更為九層嶺股份有限公司，則聲請人事後將土地提供由九層嶺有限公司設定抵押權，或將國有承租權讓與九層嶺股份有限公司，或係為其購入上開公司經營權、土地、權利等之目的，尚難以此即推認第一、二次公司增資非屬虛偽增資。

再者，依前所述及原確定判決附表一、二之資金流程，本件第一、二次公司增資款既是由張永昌等金主提供，各股東並無實際繳納增資款，則縱認聲請人事後將購得之土地供作保全或將國有承租權讓與該公司，亦難據認其第一、二次公司增資並非虛偽不實，且增資款實際是用以向聲請人購買各該土地及權利，各股東均有實際繳納增資款，是此部分尚不足認係屬確實之「新事實、新證據」，或足以動搖原確定判決之結果。

２關於再審理由㈠4、5部分，稽之聲請人提出之新證據即臺灣臺南地方法院106年聲判字第1號刑事裁定，係林志聰對共同被告林湧盛告訴偽造文書案，具狀指訴林湧盛涉犯誣告罪，經臺灣高等檢察署臺南檢察分署駁回再議處分，聲請交付審判案件，該裁定雖認「林湧盛『主觀上』認為林志聰於金嶺公司查核報告書未審酌該公司的變遷由來，即指金嶺公司係假增資，涉有不實一節，並非全然無憑」。

另引用原審101年度金字第2號判決，認「林湧盛未參與九層嶺股份有限公司實際營運，復掛名該公司及九層嶺花園遊樂區的負責人，提供其名下帳戶資料供甲○○辦理增資事宜，其對甲○○該公司經營事項顯有特殊信賴關係。

其就九層嶺股份有限公司的併購、增資等事項聽信甲○○提供的訊息及書面資料，復當庭聽聞本件聲請人林志聰於臺灣高等法院臺南分院101年度重上字第39號事件於102年6月3日準備程序中以證人身分證稱：『伊（即聲請人林志聰）今天當庭才知道資本額300萬元之九層嶺育樂有限公司與佔地17公頃之九層嶺花園遊樂區是各自獨立的事業體』、『二次增資伊有查核，錢第一次移出195,700萬元，另一次185,000萬元都轉到林湧盛、甲○○的帳戶，此部分後續是否用何部分的錢去買花園遊樂區，因伊權利受限，無法查核』，因而認為聲請人林志聰之查核報告書未查明上揭九層嶺育樂有限公司才會去辦理增資，買下九層嶺花園遊樂區，再合併為九層嶺股份有限公司等項，即謂九層嶺股份有限公司93年間之增資係屬虚偽，涉有不實，尚非全然無據」。

顯係就共同被告林湧盛是否涉犯誣告罪嫌所為之論述，尚難以此即認該裁定已明確認定聲請人本件第一、二次公司增資係屬真實，無前揭虛偽資增之事實。

又原審101年度金字第2號判決雖認聲請人係犯公司法第9條第1項中段之發還股款罪，但為原確定判決予以撤銷，改論以公司法第9條第1項前段未繳納股款罪，尚難援引經撤銷改判之原審判決，而認聲請人無虛偽增資之事實；

另證人林志聰於本院101年度重上字第39號所為之上開證詞，亦難認聲請人無虛偽增資之事實，是臺灣臺南地方法院106年聲判字第1號刑事裁定，尚不足以動搖原確定判決之結果，非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之再審原因。

３關於再審理由㈠6部分，聲請人雖提出最高法院109年度台上字第862號民事判決（即再證10）作為本件之新證據。

但該民事判決係金嶺養生村事業股份有限公司對聲請人及林湧盛提起損害賠償事件，該民事判決雖廢棄原判決發回本院，但係因「原審就聲請人辦理增資，其資金是借自金主張永昌等人，股東未實際繳納股而該當公司法第9條第1項前段規定，或確有將增資款項存入九層嶺公司帳戶，僅於登記後將收取之股款匯回聲請人帳戶而該當同條項中段之規定，法律適用前後認定不一，因而廢棄原判決」，是上開民事判決僅是因法律適用部分有疑義而予廢棄，尚非認定聲請人無虛偽增資之事實，難認係屬足以動搖原確定判決結果之新證據或新事實。

４綜上所述，聲請人就原確定判決認定其第一、二次虛偽增資而犯有原確定判決所認定之罪名，雖以前揭㈠1-6主張有刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審事由，並提出前開證據以資證明，但聲請人所指之再審理由，或業是就原確定判決認定之事實再行爭辯，或就原確定判決依職權取捨證據持相異之評價，非屬刑事訴訟法第420條第1項第6款之「新事實、新證據」，或所提之證據或事實經單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原確定判決之結果，均難認符合刑事訴訟法第420條第1項第6款之要件。

㈢另按刑事訴訟之再審及非常上訴制度，雖均為救濟已確定之刑事判決而設，然再審係為原確定判決認定事實錯誤而設之救濟程序；

而非常上訴程序則在糾正原確定判決法律上之錯誤，如對於原確定判決係以違背法令之理由聲明不服，則應依非常上訴程序循求救濟，兩者適用之法條、程序及救濟方法迥不相侔，不可不辨。

茲查：１聲請人雖就原確定判決犯罪事實二部分，認有前揭㈡1-4所示之再審理由。

然聲請人係以「簡表」異於「會計事項」或「財務報表」，原確定判決認聲請人犯商業會計法第71條第5款利用不正方法致生不實罪，有判決違反公司法第20條第2項、商業會計法第71條第5款規定之違背法令，及判決不備理由及理由矛盾之當然違背法令；

又縱認聲請人所製作之「簡表」屬於商業會計法第11條所稱之會計事項或財務報表，然聲請人行為時，公司法第8條尚未修正，其非該條項規範之主體，基於罪刑法定原則，不應擴張解釋而為不利聲請人之認定；

若認不符合公司法第234條發放建設股息之要件，且認有不應發放股息股利之情形，亦應適用公司法第232條規定，並依同法第233條負民事損害賠責任，非商業會計法第71條之不正方法致生不實罪，且此部分業經原二審判決確定部分既判決所及，應為免訴之諭知云云；

聲請人此部分是指摘原確定判決有適用法律不當，或違背法令或判決不備理由之違背法令之情事，縱令屬實，亦屬是否得據以提起非常上訴之問題，與再審程序是就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，揆諸上開說明，不得據以聲請再審。

２另再審理由㈡１所指96年度股東大會提出之損益表簡表、資產負債表簡表經股東大會決議通過云云，再審理由㈡２⒉所指聲請人製作之損益簡表，確是依九層嶺股份有限公司内部製作之財務報表而來，其内容並非虛假，自不得僅因聲請人自行製作該簡表内容，與經會計師查核簽證之財務報表不同，即可逕認聲請人自行製作之報表係屬虛假云云。

但此部分業經原確定判決於理由欄甲、被告甲○○部分、貳、實體部分、部分詳述認定之依據，並敘明聲請人所辯不足採之理由（原確定判決第6、19-27頁），經核並無違反經驗法則、論理法則；

另聲請人上訴最高法院時，亦以上開再審理由㈡２⒉指摘原確定判決不當，為最高法院所不採（見最高法院108年度台上字第1358號號判決第6-7頁之、13-15頁）。

是聲請人此部分再審理由顯係就原確定判決認定之事實再行爭辯，或就原確定判決依職權取捨證據持相異之評價，且經單獨或與先前之證據綜合判斷，均不足以動搖原確定判決之結果，不符合刑事訴訟法第420條第1項第6款規定之要件。

四、綜上，聲請人聲請意旨所提出之新證據及抗辯理由，不論單獨或結合先前已經存在卷內之各項證據資料予以綜合判斷，並不足以動搖原有罪之確定判決，而應為聲請人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決，無法使人因此產生合理懷疑，或業經原確定判決本於論理法則、經驗法則予以取捨及判斷，聲請人僅是對此持相異評價，或徒憑己意對已經審酌之相關事實再為對己有利之陳述，或其再審理由僅屬是否得據以提起非常上訴，與再審程序是就原確定判決認定事實是否錯誤之救濟制度無涉，均不符合刑事訴訟法第420條第1項第第6款之要件，其聲請為無理由，應予駁回。

據上論結，依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蕭于哲
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後十日內向本院提出抗告狀。
書記官 盧建元
中 華 民 國 110 年 3 月 8 日