臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,399,20200813,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上易字第399號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李衛軍


上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院109 年度易字第507 號中華民國109 年6 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109 年度偵字第3563號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於所處罪刑部分，撤銷。

李衛軍犯攜帶兇器、踰越牆垣、安全設備、侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。

其他上訴駁回（原判決關於沒收宣告部分）。

事 實

一、李衛軍前因竊盜案件，於民國105 年4 月18日經臺灣臺南地方法院以104 年度審簡字第577 號刑事判決，判處有期徒刑5 月確定，嗣於106 年7 月10日易科罰金執行完畢。

詎其仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於109 年1 月27日1時30分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，前往臺南市○○區○○里○○○00○00號方信為所設之「淨園道場」（下稱「淨園道場」），並攜帶其所有，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器螺絲起子1 把，踰越「淨園道場」外圍之圍牆（牆垣）後，再爬窗（安全設備）進入無人居住之「淨園道場」，持螺絲起子撬開損壞道場內活動之木製功德箱構成功德箱一部分之鎖頭（毀損部分未據告訴），竊取箱內方信為所有之現金（含紙鈔及硬幣）共新臺幣（下同）36,430元，裝入其所攜帶之提袋中。

其行竊過程中，經在「淨園道場」旁住家（與「淨園道場」同址且均在上開圍牆內，但與「淨園道場」係各自獨立之建物）內之方信為聽到聲響前往查看。

李衛軍見狀，將提袋遺置現場循原路徑逃離「淨園道場」，躲在上開住家旁觀看。

嗣見方信為將現場遺留之提袋攜回其住處，又離開住處前往「淨園道場」，乃賡續同一犯意，於同日1 時50分許，開啟未上鎖之大門侵入方信為上開住宅，將裝有贓款之提袋取走而得手，並騎乘上開普通重型機車離開。

嗣方信為報案，經警方調閱監視錄影畫面而循線查獲，並於同日16時30分許，在李衛軍位於臺南市○○區○○路0 號之0 住處前之上開普通重型機車置物箱內，扣得其竊得之贓物共36,430元（贓物已發還被害人方信為），及在前揭住處扣得上開螺絲起子1 把。

二、案經臺南市政府警察局佳里分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面（證據能力）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官及被告李衛軍於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第98-100頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。

至本判決所引用之非供述證據，檢察官及被告於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實，被告除否認其所攜帶並用以行竊之螺絲起子1 把不是兇器外，並辯稱：伊攜帶行竊之螺絲起子，並無傷人之意，何以係兇器云云，其餘犯罪事實則據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並據證人即被害人方信為證述在卷（見警卷第13-17 頁）。

此外，並有臺南市政府警察局佳里分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、監視器錄影畫面擷圖、案發與查獲現場照片、車輛詳細資料報表（見警卷第19-49 頁）、員警職務報告暨現場照片（見本院卷第73-79 頁）在卷可稽，暨上開扣案贓物共36,430元（贓物嗣已發還方信為）及螺絲起子1 把可資佐證，堪認被告上開自白之犯罪事實，核與事實相符，應堪採信。

㈡、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。

查被告行竊時攜帶使用之螺絲起子1 把，係金屬材質製作，質地堅硬，且形狀尖銳，如用以施暴、脅迫、抵抗，依一般社會觀念，客觀上足以對人之身體、生命、安全構成威脅，具有殺傷力，且不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，自屬刑法第321條第1項第3款所稱兇器之一種，被告辯稱其行竊時攜帶使用之螺絲起子1 把，並非兇器云云，並無可採。

㈢、綜上所述，被告前揭所辯，顯不足採信。本件事證明確，被告前揭竊盜犯行，堪予認定，自應依法論科。

二、論罪：

㈠、按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇，其『越』指逾越而言，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為逾越門扇（最高法院77年度台上字第1130號判決意旨參照）。

又按刑法第321條第1項第2款所謂安全設備，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言；

窗戶為安全設備，並非門扇（最高法院55年台上字第547 號、45年台上字第1443號判例意旨參照）。

另按刑法第321條第1項第2款所謂「其他安全設備」，係指具有隔絕防閑作用，並固定於土地上之建築物或工作物之安全設備而言。

而汽車為屬動產之一種，雖其車窗兼具有防閑功能，惟其與上揭竊盜罪之加重條件所指之「安全設備」含義尚屬有間，若將汽車車窗毀壞竊取車內之物，除該毀壞車窗之行為另涉犯他項罪名外，殊難遽以毀壞其他安全設備之加重竊盜罪名相繩（最高法院85年度台非字第313 號判決意旨參照）。

再按刑法第321條第1項第2款所謂安全設備，係緊接於門扇牆垣之下，細繹立法旨趣，當係指土地上工作物而言，鎖在一般人觀念上，雖屬防盜之用，然非泛指一切可以移動物上所裝設之鎖，皆屬上述條款之安全設備。

如係定著於不動產（如時下銀行或信託公司專設出租之保險箱）或體積重大難以移動者，依社會通常觀念，係專為防盜用之設備，故無論毀壞該保險箱本身，或其附屬之鎖而行竊，均應成立毀壞安全設備之加重竊盜罪；

如係小型而可輕易移動者，即難認為安全設備，否則如毀壞此種小型而可自由移動之保險箱之鎖行竊，亦論以上開加重竊盜罪，反之，如不毀壞其鎖，而將此種保險箱整個竊去，僅論以普通竊盜罪，豈非顯與常理有悖（參照司法院（72）廳刑一字第177 號及臺灣高等法院暨所屬法院67年度法律座談會刑事類第23號之研究意見）。

查本案被告踰越「淨園道場」外之圍牆後，再爬窗進入無人居住之「淨園道場」內，持螺絲起子撬開損壞道場內活動之木製功德箱構成功德箱一部分之鎖頭，嗣又開啟未上鎖之大門侵入方信為上開住宅行竊，依前揭說明，窗戶核屬安全設備；

而上開木製功德箱固具有隔絕防閑作用，然並非固定於土地上之建築物或工作物之上，而係可以移動之物，此觀卷附現場照片（見警卷第45頁；

本院卷第93頁）即明（按木製功德箱已由擺放在牆邊之位置移動後拍照），則非安全設備，又上開鎖頭既構成功德箱之一部分，顯非門鎖，自非屬安全設備甚明；

又被告係啟門入室行竊，亦非踰越大門行竊。

㈡、是核被告所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器、踰越牆垣、安全設備及侵入住宅竊盜罪。

又檢察官雖未起訴被告以踰越「淨園道場」外圍牆之方式行竊之行為，惟同一竊盜行為同時具備刑法第321條第1項所列數款加重條件，屬實質上之一罪（最高法院76年度台上字第3291號判決意旨參照），是此部分為起訴效力所及，本院自得一併加以審判，併予敘明。

㈢、累犯加重其刑部分：按依司法院釋字第775 號解釋解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。

於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。

依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用（最高法院109 年度台上字第518 、296 號判決意旨參照）。

查被告前因竊盜案件，於105 年4 月18日經臺灣臺南地方法院以104 年度審簡字第577 號刑事判決，判處有期徒刑5 月確定，嗣於106 年7 月10日易科罰金執行完畢等情，有該刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第23-26 頁；

本院卷第115-117 頁）在卷可稽。

從而，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，構成累犯。

被告前既因竊盜案件，經法院判處罪刑確定，且於106 年7 月10日易科罰金執行完畢，其理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。

然被告卻於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件相同類型之加重竊盜罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行毫無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，又本件並無適用刑法第59條規定減輕之餘地，亦無加重最低法定刑有罪刑不相當之情形，故認有必要依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

參、撤銷改判部分（原判決關於所處罪刑部分）：

一、撤銷改判之理由：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告尚以踰越「淨園道場」外圍之圍牆方式行竊，而涉犯刑法第321條第1項第2款之踰越牆垣竊盜罪，原判決漏未論及，容有違誤。

被告上訴意旨，否認其所為構成刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，並無理由，詳如前述；

至被告及檢察官上訴意旨，分別認原判決量刑有過重、過輕之情，惟原判決已審酌刑法第57條所列諸多量刑情狀而為量刑，並已審酌被告除前揭論以累犯之犯行外，尚曾於102年間因加重竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以102 年度易字第234 號判決判處有期徒刑6 月、緩刑2 年確定，其前已有為相似犯行之紀錄，卻仍不思以正當方式獲取所需而仍為本件竊盜犯行，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，併考量其本件犯罪動機、目的、手段等犯罪情狀，暨其本件竊得之款項共計36,430元，此均經警扣押後發還被害人等情，而量處被告期徒刑7 月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂過重或過輕，是被告及檢察官此部分之上訴，並無理由。

檢察官上訴意旨，另以「淨園道場」是否屬刑法第321條第1項第1款所稱住宅，及該道場窗戶、道場內之功德箱是否與住居安寧保障有關，而為同條第2款所謂門窗、牆垣或其他安全設備，未見原審判決有何說明，而認原判決有理由未完備之處，惟起訴書並未認定「淨園道場」係有人居住之建築物或住宅，亦未認定功德箱係屬安全設備，原判決因而未認定「淨園道場」係有人居住之建築物或住宅，及未認定功德箱係屬安全設備，且經查「淨園道場」並非係有人居住之建築物或住宅，而該功德箱亦非屬安全設備，已如前述，且原判決已敘明認定被告爬窗進入「淨園道場」行竊，係犯刑法第321條第1項第2款踰越安全設備竊盜罪之理由，是難認原判決有理由未完備之處，檢察官此部分之上訴，並無理由。

然原判決既有上開違誤，自應由本院將原判決關於處罪刑部分，予以撤銷改判，期臻妥適。

二、量刑：爰審酌被告除前揭論以累犯之犯行外，尚曾於102 年間因加重竊盜案件，經臺灣臺南地方法院以102 年度易字第234 號判決判處有期徒刑6 月、緩刑2 年確定，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足參，其前已有為相似竊盜犯行之紀錄，卻仍不思以正當方式獲取所需，竟攜帶客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅之兇器螺絲起子1 把作為犯案工具，踰越牆垣（圍牆）、安全設備（窗戶）、侵入住宅竊取金錢而為本件犯行，其所為實有不該，且尚未與被害人達成和解賠償損害，惟念其犯後幾已坦承全部竊盜犯行（僅辯稱其所攜帶行竊使用之螺絲起子1 把非屬兇器），態度尚可，併考量其本件犯罪之動機、目的、手段等犯罪情狀，暨其本件竊得之款項共計36,430元，嗣經警扣押後業已發還方信為，及方信為表明不對被告提出竊盜、侵入住宅及毀損之告訴（見警卷第17頁），另兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，未婚、無須扶養之人，目前從事粗工、月收入約1 萬7 千元之家庭經濟生活狀況（見原審卷第48頁），暨考量較原審新增被告以踰越「淨園道場」外圍之圍牆（牆垣）方式行竊此一加重量刑事項，量處被告如主文欄第2項所示之刑，以資警懲。

肆、上訴駁回部分（原判決關於沒收宣告部分）：原審以被告犯罪事證明確，並敘明本件扣案之螺絲起子1 把，為被告供本案犯罪所用之物，業據其供陳在卷（見原審卷第46頁），爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之；

又被告本件犯罪所得，均已發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收、追徵。

核原判決認事用法，並無不合，且沒收具有獨立性，而非刑罰（從刑），是被告及檢察官此部分之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款，第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官李宗榮提起公訴，檢察官廖羽羚提起上訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃鋕偉
中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條：
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。