臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,550,20201210,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第550號
上 訴 人
即 被 告 陳意婷


上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易字第567號中華民國109年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第5641號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳意婷犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案四齒鐵耙壹支、垃圾桶壹個均沒收。

事 實

一、陳意婷意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器竊盜之犯意，於民國109年3月10日16時許，在黃萬能所管領之臺南市○市區○○地號0000號農地內，持客觀上足以對人之生命、身體造成危害，可供為兇器使用之四齒鐵耙1支、垃圾桶1個，竊取總重8.48公斤之地瓜1袋得手。

經警於同日16時20分許，在臺南市○市區○○路000號前，扣得上開地瓜1袋（總重8.48公斤，已發還）、四齒鐵耙1支及垃圾桶1個，而悉上情。

二、案經黃萬能訴由臺南市政府警察局善化分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第52頁），核與告訴人黃萬能於警詢及原審審理證述情節相符（警卷第9至13頁，原審卷第35頁），並有臺南市政府警察局善化分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、現場照片、扣案物品照片附卷可稽（警卷第15至29、31至32頁），及扣案四齒鐵耙1支、垃圾桶1 個可資佐證，足徵被告自白與事實相符，本件事證已臻明確，被告攜帶兇器竊盜之犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按刑法第321條第1項第3款規定所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。

查被告於竊盜犯行中使用之工具即四齒鐵耙1 支，前端為鐵製，尖銳鋒利，可供挖開泥土之用，在客觀上已足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，應為眾所週知，故為具有危險性之兇器。

核被告上開竊盜所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器加重竊盜罪。

㈡本案被告雖符合刑法第47條第1項累犯之要件，然本院認為「毋庸」加重其刑：⒈司法院大法官會議第775 號解釋文公布後，「刑法第47條第1項累犯加重其刑」的適用原則：⑴依大法官會議解釋文認為刑法第47條規定部分違憲的地方，則僅限於：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」者，方不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，大法官會議認為於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。

該解釋理由並舉例：「本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序，但於不符合刑法第59條所定要件之情形下，因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」的情形。

⑵另本院認為，依照大法官會議上開解釋的意旨，本於同一法理（或舉輕以明重的法理），如行為人係：「觸犯最輕本刑有期徒刑6月以上之罪，而其犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，經法院認為可適用刑法第59條規定減輕其刑至最低度刑，但因累犯加重最低本刑的結果，法院仍需宣告最輕4月以上有期徒刑」之案例，應亦符合司法院大法官會議上開解釋意旨，即法官應於個案中裁量是否會因為加重其刑，而致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害。

⒉被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑2月確定，於108年1月8日執行完畢，有被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪（本案），對於刑罰的反應力薄弱，且有其特別惡性，本符合刑法第47條第1項累犯之規定。

然本院考量被告所為雖有不該，但於本院審理時坦承犯行，且早於偵查期間即賠償告訴人新臺幣（下同）2千元，已有認錯反省之態度，告訴人表示願意原諒被告，有本院公務電話查詢紀錄表可按（本院卷第39頁），且被告要照顧罹有失智症之祖母，此有診斷證明書在卷可佐（本院卷第17頁），倘酌減其刑之後，仍以累犯加重其刑，法院所量定之刑仍逾法定最低度刑，將導致被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而有侵害被告的人身自由之虞，因此本院依照大法官會議上開解釋意旨詳為斟酌後，爰不加重其刑。

㈢被告有刑法第59條酌減其刑之適用： 按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。

所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度台上字第1862號判決意旨參照）。

經查，被告雖持兇器竊取地瓜，然地瓜本非價值甚高之物，依農產品批發市場交易行情，每公斤上價約為35元，此有查詢結果可按，顯見損失僅約300元，況竊得地瓜業已發還，告訴人於警詢亦僅表示要民事求償而已，被告也已賠償，獲得告訴人之諒解，告訴人請求法院輕判，業如前述，顯見其竊取地瓜之犯罪情節與惡性，與加重竊盜罪法定最低度刑為有期徒刑6月之懲罰結果，有重大差異，本院雖就累犯部分不予加重，然其所應處之法定最低刑度仍為「有期徒刑6月」，自屬過苛，是其犯罪情節與法定最低度刑對照以觀，已屬過度評價而未符罪刑相當性及比例原則，依據釋字第775號意旨，爰依刑法第59條規定，就被告上開犯行予以酌減其刑。

三、撤銷改判之理由：㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，被告於本院坦承犯行，前經和解，亦取得告訴人之原諒，有本院公務電話查詢紀錄表可按，此為有利於被告之量刑因子，原審未及審酌而依累犯加重其刑，尚有未洽。

另被告行竊地瓜價值甚低，而有情輕法重之情況，原審未予適用刑法第59條酌減，亦有不當。

㈡被告提起上訴，主張原審量刑過重等語，為有理由，原判決即屬無可維持，自應由本院加以撤銷改判。

㈢爰審酌被告貪圖小利，恣意竊取他人辛苦種植之地瓜，欠缺法紀觀念，犯後賠償2千元，復於本院坦承犯行，態度尚佳，並審酌本件已和解，告訴人已取回失竊之地瓜，並兼衡被告教育程度為國中畢業、家庭經濟狀況為勉持，父親服刑中，家裡尚有罹患失智症奶奶需由其扶養等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈣沒收部分：⒈被告行竊時所用之四齒鐵耙1支及垃圾桶1個為被告所有，供犯罪所用之物，業據被告供述在卷，爰依刑法第38條第2項前段宣告沒收。

⒉被告所竊得之地瓜1 袋已發還被害人，有贓物認領保管單（警卷第27頁）可稽，依刑法第38條之1第5項規定，爰不再就犯罪所得宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏惠華
中 華 民 國 109 年 12 月 10 日
附錄本件論罪科刑法條： 中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。