臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,569,20210316,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第569號
上 訴 人
即 被 告 李義泉


上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度易字第153號中華民國109年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第948號、第1716號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於李義泉竊取朱鈺琪之動產部分撤銷。

李義泉犯攜帶兇器毀越門窗侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑捌月。

未扣案犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元、金戒指貳枚均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。

其他上訴駁回（即竊取廖凰雁之動產部分）。

事實及理由

壹、犯罪事實

一、李義泉於民國108年8月至9月間，向吳美玉承租嘉義縣○○鎮○○里○○路0巷00號（下稱○○路租屋處）內分租套房，因此取得該處大門備份鑰匙，於同年9月至10月間退租後，李義泉因知悉該處房客作息，竟意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於108年10月26日8時39分許，持客觀上對人之生命、身體構成威脅，足以為兇器使用之鐵製水管夾1支，返回○○路租屋處，以備份鑰匙開啟1樓大門後，侵入住宅，破壞位於2樓之朱鈺琪承租套房大門喇叭鎖，徒手竊取朱鈺琪所有，放置於該處之現金新臺幣（下同）15,000元、相機1台、金戒指2只（重量分別為1錢2分9厘、9分5厘），得手後隨即離去現場。

二、李義泉於民國108年9月至10月間，向吳美玉承租嘉義縣○○鎮○○路000號（下稱○○路租屋處）內分租套房，因而意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於108年10月29日10時20分許，返回○○路租屋處，竊取2樓分租房客廖凰雁所有，存放於零錢罐內現金220元得手。

三、經朱鈺琪、廖凰雁報警處理，警方於108年11月1日取得李義泉同意，在○○路租屋處執行搜索，扣得朱鈺琪所有相機1台及鐵製水管夾1支，朱鈺琪並提出告訴，因而循線查獲上情。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

查：本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。

二、被告就犯罪事實一關於攜帶兇器侵入住宅竊取告訴人朱鈺琪所有現金15,000元、相機1台部分，及犯罪事實二部分，均坦承不諱（本院卷第221頁），核與告訴人朱鈺琪、廖凰雁之指訴（警888卷第6-8頁、9-11頁，警297卷第6頁）、證人黃佩筑、吳美玉（警888卷第12-14頁，偵948卷第59-60頁）之證述相符，並有嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣押書、自願受搜索同意書（警888卷第15-21）、告訴人朱鈺琪存摺封面及內頁明細（原審卷第179頁）、告訴人朱鈺琪之贓物認領保管單（警888卷第22頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警888卷第23-24頁）、勘察採證同意書（警888卷第25頁）、被害報告書（警888卷第26頁）、被害人廖凰雁被害報告書（警297卷第7頁）、職務報告（警297卷第8頁、偵948號卷第61頁）、108年10月29日監視錄影畫面翻拍照片（警297卷第9-11頁）、監視器、現場及扣案物品照片（警888卷第15-21、27-30頁）等證據可佐。

三、被告就犯罪事實一部分，雖否認竊取告訴人朱鈺琪之金戒指2枚，然查：

㈠、告訴人朱鈺琪就金戒指失竊部分先後證稱：我於108年10月26日18時30分許，在○○路租屋處2樓發現房門被破壞，房間內衣櫃、電視櫃、化妝櫃有翻動痕跡，房內財物遭竊（警888卷第6頁）、案發時我住在○○路租屋處2樓，當天我早上8點就出門上班，出門時套房門有上鎖，我下班後買東西就回家，回到套房時，因為我手上有拿東西，要拿鑰匙，但靠在門邊時門就開了，我進去房間後轉身要鎖門，發現按不下去，門鎖壞了，我就覺得奇怪等語（原審卷第160、162-163頁）、金戒指是對戒，我跟我男朋友的，我男朋友在108年10月6日交往紀念日前沒多久送的，重量如保證書所載，我們上班不會戴戒指，戒指是跟保證書一起放在咖啡色桌子上的粉紅色收納盒內（原審卷第158-160、165頁）等語，其就案發當天發現遭竊狀況及遺失金戒指2枚等情，於偵查及審理中證述明確，其中關於物品遺失時間、遭竊後現場狀況部分，並與監視器翻拍照片及現場照片可以相符（警888卷第27-29頁），證人黃佩筑亦證稱，當天前往查看，2樓出租房間門鎖確實有遭破壞之情況（警888卷第13頁），均可互為作證。

㈡、告訴人朱鈺琪發現遭竊後報警處理，經警於同日前往○○路租屋處搜證，除進行勘查採證外，並製作被害報告書及拍攝現場，有勘察採證同意書（警888卷第25頁）、被害報告書（警888卷第26頁）等證據在卷可參，而告訴人朱鈺琪於警員製作被害報告書時，已經表明失竊金戒指2枚之事，且由警員在現場拍攝金戒指保證書，其上記載金戒指重量分別為1錢2分9厘、9分5厘等情，並有現場照片可證（警888卷第29頁），是告訴人朱鈺琪就金戒指2枚遭竊之事，證述均屬一致，並有現場拍攝之金戒指保證書可以補強。

㈢、金戒指為高價貴金屬，於買賣交易時，為證明金飾商品之品質及重量，出賣金飾之商家多會提供保證書，以為黃金商品之擔保，而購入黃金者，則基於保值及將來轉賣之考量，對於商家交付之保證書多妥善保管，往後如有出賣他人之需求時，亦多持購入黃金時之保證書作為憑證，一方面證明黃金之品質及重量，另放面則可證明黃金之來源正當，並非來路不明，是正常狀況下，一般人並無保留保證書，單獨將黃金賣出之可能，本件告訴人朱鈺琪於報警處理時，即已提出金戒指2枚保證書供警拍照取證，而告訴人朱鈺琪發現房間遭竊之時間為當日18時30分，已如上述，警方到場採證之時間，亦為當天19時10分許，有勘查採證同意書可憑（警888卷第25頁），顯見時間相當接近，實難認為告訴人朱鈺琪有於報警處理後之短暫時間內，虛構房間內有2枚黃金戒指失竊之事，並立即取得黃金戒指2枚之保證書供警拍照取證之可能，是告訴人朱鈺琪指稱，房間內金戒指2枚遭竊，有上開客觀證據可佐，足堪採信。

四、起訴意旨就犯罪事實一部分，認定被告竊得之現金為30,000元，被告則堅詞否認，辯稱竊得現金為15,000元，經查：

㈠、告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。

故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度臺上字第3326號判決意旨參照）。

㈡、公訴意旨認為，被告此部分竊得之金額，主要係以告訴人朱鈺琪於偵查中之指訴（警888卷第6-8頁、9-11頁），及告訴人朱鈺琪之指認犯罪嫌疑人紀錄表（警888卷第23-24頁）、勘察採證同意書（警888卷第25頁）、被害報告書（警888卷第26頁）等證據為憑。

㈢、告訴人朱鈺琪於偵查中指稱，當天失竊之金額為30,000元（警888號卷第7頁、10頁），並於原審審理中證稱：我在飲料店打工，每月10日領錢，是領現金，我不會平白無故去貸款，會向貸款公司貸款是為了繳納小孩的保險費，而因為我有辦學貸，錢存在銀行會被扣款，所以錢存到帳戶後我就會領出來，貸款下來後，我在108年10月14日提領3萬1,000元，其中1,000元繳納房租跟其他費用，其他3萬元我放在警888號卷第29頁照片的白色化妝盒下方抽屜，因為我要上班，公司沒有抽屜讓我放錢，只能放在包包，我怕上班被偷走更危險，所以沒把3萬元放在身上。

在被偷之前，我每天都會看錢還在不在（原審卷第158-160頁）等語，及提出存摺影本為佐。

㈣、然本件被告行竊時間為108年10月26日8時許，已如上述，而告訴人朱鈺琪提出之存摺明細，雖有於108年10月9日電匯存入31,500元，108年10月14日支出現金31,000元之交易紀錄，固可證明告訴人朱鈺琪於108年10月14日提領現金31,000元之事實，惟距離本件被告行竊日期已有12日之差距，本無法完全排除另有其他支用之可能性。

又依告訴人朱鈺琪於警詢時供稱：我確定失竊金錢超過3萬元等語（警卷第10頁），審理中則證稱：3萬多元是小孩的保險費，這3萬元一部分是我去借來的，一部分是我的薪水（原審卷第79頁）、3萬元貸款下來的錢，我失竊的現金是3萬元（同卷第158-159頁）、交易紀錄中電匯是貸款下來，我108年10月14日提領31,000元，被告知道我在飲料店打工，我是10日領錢我領31,000元，拿走1,000元，是要繳納房租和其他費用，我在飲料店工作，每月10日領薪水，我領薪水是用現金袋，我把貸款放在家裡是要繳小孩的保險費（同卷第159-160頁）等語，其就失竊金額於偵查中證稱超過30,000元，已與審理中明確證稱失竊30,000元有所出入，再就該筆失竊金額之取得方式，於審理中先證稱，部分為薪資收入、部分為貸款所得，嗣又稱31,000元均為貸款，並先支用其中1,000元繳費，上開部分之指述，實有不一致之處。

㈤、是以，告訴人朱鈺琪就失竊金額之指訴，容有未盡一致之處，而存摺影本部分亦無從補強此節，其餘檢察官所舉之證據，亦無從遽為對被告不利之認定，基於罪疑唯輕原則，此部分被告竊得之現金，應認定為15,000元，起訴意旨認被告竊得30,000元現金部分，容有未洽。

五、綜上，本件事證已經明確，應依法論罪科刑。

參、論罪科刑

一、刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件。

此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。

且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判決意旨參照）。

被告犯罪事實一部分之犯行，於行為時所攜帶之水管夾，屬金屬材質，足以破壞金屬材質之物品，有現場照片可參（警888卷第28頁、30頁），屬客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，具有危險性之兇器。

是核被告就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器毀越門窗侵入住宅竊盜罪；

犯罪事實欄二所為，係犯同法第320條第1項之竊盜罪。

起訴意旨就被告犯罪事實欄一部分，漏未論及刑法第321條第1項第2款之加重條件，由本院告知後，併予論處。

被告所犯2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

二、被告前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院103年度桃簡字第1270號判處有期徒刑3月確定；

因偽造文書案件，經同院以103年度桃簡字第810號判處有期徒刑4月確定；

因偽造文書案件，經同院以102年度審簡字第265號判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月，復經同院以103年度簡上字第93號駁回上訴而確定，上開案件經同院以104年度聲字第2979號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，於106年6月27日縮短刑期假釋出監，於106年9月29日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，本院考量被告上開執行完畢之案件，其中詐欺取財部分屬故意之財產犯罪，偽造文書2罪，犯罪事實分別為假冒身分變賣他人手機而侵占、假冒他人身分申請電信服務，均屬以非法方式取得他人財產或利益之犯罪，與本件竊取他人財產犯行具有同質性，顯見被吿不勞而獲之惡性並未因刑之執行獲得矯正，就財產犯罪而言，可謂具有特別之惡性，對於刑罰反應力薄弱，且依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑，亦無其所受刑罰超過應負擔罪責之情形，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、犯罪事實一部分撤銷原判決及量刑之理由原判決就犯罪事實一部分，認定被告竊得之現金為30,000元，容有違誤，已如上述。

被告上訴指摘，該部分實際竊得金額為15,000元，非無理由，應予撤銷改判。

爰審酌被告利用曾經賃居於○○路租屋處之機會，取得該處備份鑰匙，又因知悉該處房客之作息，利用告訴人朱鈺琪外出上班期間，侵入該處後，以兇器破壞房門，竊取告訴人朱鈺琪財物，不僅破壞他人居住安寧，又使告訴人朱鈺琪蒙受財物損失，而被告就告訴人朱鈺琪財物損失，歷經偵查及審理程序，均未提出賠償，犯罪所生損害並未填補。

並斟酌被告有多次與侵害財產法益相關之犯罪前科，犯罪頻率不低，惡性不輕；

自陳有數次婚姻紀錄，育有3名子女，現以更生保護協會介紹之臨時工維生，收入不豐等家庭生活狀況；

國中畢業之教育程度，暨其犯後態度及其他一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、駁回上訴之理由（犯罪事實二部分）原判決就犯罪事實二部分，以被告犯刑法第320條第1項之竊盜罪，事證明確，予以論罪科刑，並說明構成累犯並依刑法第47條第1項規定加重其刑之理由，及審酌被告正值中年，竟不思正途獲取財物，為取得財物花用而為本次犯行之犯罪動機、手段、竊取財物之價值，被害人廖凰雁所受之損害，犯後坦承部分犯行，竊得之財物尚未返還被害人廖凰雁，亦未達成和解，暨被告自陳國中畢業之智識程度、已婚，從事製作水溝蓋工作（目前工作如上所述）等一切情狀，量處拘役30日，並諭知易科罰金之折算標準，沒收部分說明，被告竊得被害人廖凰雁所有現金220元，未扣案亦未發還，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

核其認事用法並無違誤，量刑亦無過重之情況，被告上訴意旨徒以，請求與被害人廖凰雁和解，原審法院未注重被告犯行、犯意，量刑過重，顯有不公平之處置等語，然被害人廖凰雁於偵查、原審及本院審理，經數度傳喚，均未到庭，並於偵查中以書狀表示無意追訴，依法辦理等語（偵948卷第51頁），是否與被告和解，自非被告所得強求，是被告上訴難認為有理由，應予駁回。

五、犯罪事實一之沒收部分

㈠、犯罪事實欄一部分，被告犯罪所得為現金15,000元、金戒指2只、相機1台，其中相機已返還告訴人朱鈺琪，有贓物認領保管單可憑（警888卷第22頁），依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收，現金15,000元、金戒指2只，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，均宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。

㈡、扣案之水管夾1支，依被告原審供稱：水管夾是我在○○路租屋處4樓後陽台拿的，我不知道是誰的等語（見易卷第168、173頁），復無證據證明為被告所有，不予宣告沒收。

未扣案備用鑰匙1支，被告供稱已丟棄（原審卷第173頁），宣告沒收對犯罪之處罰或預防效益有限，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。

肆、應適用之程序法條：刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

本案經檢察官柯文綾提起公訴、檢察官楊碧瑛到庭執行職務

中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法
第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。