臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,632,20201230,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第632號
上 訴 人
即 被 告 丁○○


上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易字第784號中華民國109年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第8017號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

①原判決關於丁○○共同犯攜帶兇器竊盜罪部分（即有期徒刑 柒月部分），撤銷。

②丁○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯（不予加重），處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

③其他上訴駁回（即有期徒刑肆月部分）。

④上開撤銷部分及駁回部分，應執行有期徒刑捌月，如易科罰 金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、丁○○、甲○○（業經原審判決罪刑確定）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，先後為下列犯行：㈠於109 年3 月16日23時17分許，先由丁○○駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載甲○○，前往臺南市○○區○○路000 號前，再由甲○○下車進入臺南市○○區○○路000 巷尋找行竊車輛，嗣甲○○見乙○○所有之車牌號碼000-0000號自用小貨車停放在臺南市○○區○○街000 號旁倉庫前，遂持客觀上足供為兇器使用之剪刀及鉗子各1 把，將剪刀插入車門鎖並以鉗子轉動之方式打開車門後（所涉毀損部分，未據告訴），隨即進入車內，然因無法啟動該車電門發動車輛，遂下車離去而未能得逞。

㈡甲○○隨即徒步行經臺南市○○區○○街000 號前，見丙○○使用之車牌號碼00-0000 號自用小貨車（車上載有冰桶1只、鐵管2 支、圓鍬1 支、鐵剪2 支、抹刀15支、鋁製長尺8 支、鐵橇1 支、高壓水管2 捆、水泥攪拌機1 台）停放在該處，先以剪刀插入車門鎖，並以鉗子轉動之方式打開車門，於順利啟動電門後（所涉毀損部分，未據告訴），立即駕車離去，與稍早先駕車至附近等候的丁○○會合，甲○○、丁○○復分別駕車前往臺南市善化區，欲尋找除草機下手行竊，然因未能尋得合適目標，遂將上開車牌號碼00-0000 號自用小貨車棄置在臺南市○○區○○路000 號前。

嗣經被害人報案，經警調閱監視錄影畫面而循線查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局新化分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（偵卷第47頁，原審卷第58、62、68頁，本院卷第99頁），核與共同正犯甲○○於警詢、偵訊及本院審理中之指述（警卷第5至17頁、偵卷第46至47頁、本院卷第93頁），及被害人乙○○、丙○○於警詢、偵查中證述的情節相符（乙○○部分見警卷第81至87頁、偵卷第45至49頁，丙○○部分見警卷第89至95頁、偵卷第45至49頁），並有甲○○指認丁○○之照片（警卷第97頁）、臺南市政府警察局新化分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（警卷第101至109頁）、乙○○的贓物認領保管單（警卷第111頁）、扣押物照片（警卷第113至115頁）、被告行竊時所駕車輛之路口車牌辨識系統截圖（警卷第117至119頁）、被告所駕車輛案發當日之國道ETC費用及里程表（警卷第121頁）、路口監視器畫面截圖（警卷第123至187頁）、車牌號碼000-0000號自用小貨車車籍資料（警卷第189至195頁、第239頁）、車牌號碼00-0000號自用小貨車車籍資料、照片（警卷第197、207頁）、被告所駕車輛車籍資料（車主：被告母親羅賴淑珠，警卷第201頁）、車牌號碼00-0000號自用小貨車之臺南市政府警察局尋獲電腦輸入單（警卷第203頁）、丙○○之贓物認領保管單（警卷第205頁）、臺南市警察局新化分局檢送之路口監視器影像光碟及本院勘驗筆錄（本院卷第61頁、第88頁）等證據在卷可參，被告上開犯行事證明確，堪予認定。

二、論罪：㈠被告與共犯甲○○行竊時，由甲○○攜帶之剪刀及鉗子，係以質地堅硬之金屬材質所製成，如持以行兇，依照一般社會通念，足以對人之生命、身體產生危害，自屬兇器無誤。

故核被告於犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪。

於犯罪事實一㈡所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜既遂罪。

㈡被告與甲○○就上開2 次竊盜行為間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告所涉上開2 罪，時間互有差距，且被害人不同，顯見犯意各別，應予分論併罰。

三、有關累犯是否加重其刑的適用：㈠被告前於91年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以92年度上訴字第451 號判決判處應執行有期徒刑7 年、併科罰金250 萬元確定。

曾於93年間因竊盜案件，經臺灣高等法院高雄分院以93年度上訴字第663 號判決判處有期徒刑2 年、刑前強制工作3 年確定，經接續上開之刑執行，於104 年4 月13日假釋付保護管束出監，於106年9 月12日期滿未經撤銷假釋，未執行之刑視為執行完畢，有被告前科資料在卷可參，被告於徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。

㈡至於被告是否應依累犯規定加重其刑，本院依照司法院大法官會議第775 號解釋意旨，即被告「經以累犯加重其刑，是否導致被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害」此標準，審酌如下：⒈被告於上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯犯罪事實一㈠之罪，對於刑罰的反應力薄弱，有特別惡性，且因被告此部分是觸犯加重竊盜未遂罪，本院將依未遂犯減刑規定減輕其刑（詳下述），且斟酌刑法第57條相關事由（詳下述），即可科處被告得易科罰金之刑，此部分犯罪如果依累犯規定加重其刑，並無使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而違反罪刑相當的情形，本次犯行仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉被告於上開徒刑執行完畢後，5年內故意再犯犯罪事實一㈡之罪，雖然對於刑罰的反應力薄弱，且有特別惡性，被告本案係觸犯加重竊盜罪既遂，法定最輕本刑係有期徒刑6月，如以累犯規定加重其刑，被告此次犯行最輕要判處有期徒刑7月，即屬勢必入監之刑，然被告於本案係合謀把風的腳色，並非擔任下手實施的腳色，被告於偵查、原審、本院審理中均坦承犯罪，尚有改過之心，且被告於偵查中早與共犯甲○○一起賠償被害人，與被害人達成和解，有調解筆錄在卷可參（偵查卷第55頁），被告於本院亦陳稱：其尚要扶養母親、兩名未成年子女（本院卷第98頁），依照被告的上開犯罪情狀，如量處令其一定入監的有期徒刑7月以上，將使被告承擔過重刑責，本院就此部分犯行爰不加重之。

四、被告所犯犯罪事實一㈠部分，已著手於竊盜犯罪行為之實行而未生竊得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

五、撤銷原審判決的理由（犯罪事實一㈡部分）：㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑（判處有期徒刑7月），固非無見，然被告此部分犯行，尚毋庸依累犯規定加重其刑，已如上述，原審仍依累犯規定加重其刑，適用法則即有不當，被告提起上訴，主張原審有上開瑕疵，為有理由，原審此部分判決即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告正值壯年，竟不思以正當途徑獲取財物，與甲○○共同攜帶兇器竊取財物，侵害他人之財產權，且於警詢中否認犯罪，所為實無足取，惟念被告自偵查、原審及本院審理程序均坦承犯罪，尚有改過之心，被告業與被害人達成和解，已如前述，兼衡被告自陳高職畢業的智識程度，目前務農，尚有老母、2名未成年子女賴其扶養等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢沒收部分：⒈共同正犯責任共同原則，係在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並嚇止犯罪係屬兩事（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨參照）。

未扣案剪刀及鉗子各1 把，為被告甲○○所有供本件犯罪所用之物，且業經原審在共犯甲○○確定判決中宣告沒收、追徵價額，爰不另在本案被告主文項下宣告沒收、追徵。

⒉被告甲○○、丁○○所竊得之車牌號碼00-0000 號自用小貨車（含冰桶1只、鐵管2 支、圓鍬1 支、鐵剪2 支、抹刀15支、鋁製長尺8 支、鐵橇1 支、高壓水管2 捆），業已返還被害人丙○○，業據丙○○陳明在卷（警卷第91頁），並有贓物認領保管單可參（警卷第205頁），被告既無保有此部分犯罪所得，依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。

⒊另F3-0161號自小貨車車上的水泥攪拌機1 台（價值約新臺幣3000元），經被告和甲○○竊得後棄置於路邊，並未歸還丙○○，業據被告、甲○○、丙○○陳述在卷（見警卷第23、75頁、偵卷第46至47頁、警卷第91至93頁），被告隨意棄置丙○○車上的物品，仍應視為取得此部分犯罪所得，本應依相關規定宣告沒收，然被告於偵查中既已與丙○○達成和解（偵查卷第55頁調解筆錄參照），賠償丙○○此部分的損失，可見被告亦已無保有此部分犯罪所得，本院爰不宣告沒收之。

六、駁回上訴的理由（犯罪事實一㈠部分）：原審審理後，認為被告此部分犯行事證明確，乃適用上開實體法規，並審酌上開被告的素行（曾有犯罪前科）、犯罪動機、犯罪的手段、犯後態度，業與被害人達成和解，被告自陳的智識程度、生活情況等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

被告提起上訴，初否認犯罪，嗣坦承犯罪，改主張原審量刑過重云云，然原審量處被告有期徒刑4月，已係依據法定最輕刑度（6月），經加重、減輕後而能量處的最輕刑度，客觀上並無過重疑慮，被告此部分上訴並無理由，應予駁回。

七、被告上開撤銷部分及駁回部分，符合數罪併罰規定，爰定其應執行刑如主文第4項所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐書翰提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃心怡
中 華 民 國 109 年 12 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。