臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上易,9,20200226,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上易字第9號
上 訴 人
即 被 告 鐘○筑 ( 真實姓名年籍詳卷)
選任辯護人 池美佳律師
上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣雲林地方法院108 年度訴字第564 號，中華民國108 年11月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第2753號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告丁○○犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、修正前刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪，判處拘役59日，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1,000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、被告上訴意旨略以：㈠被告與告訴人發生口角爭吵過程中未有出手傷害甲○○之行為，反係遭告訴人共同毆打成傷，業據證人馬○枝證述：當天丁○○和乙○○發生口角，我制止他們不可吵架，後來丁○○從乙○○旁邊走過去，乙○○動手打丁○○，之後丙○○叫我不要阻止，我愣在那裡看見丁○○、乙○○、丙○○三個人在拉甲○○；

（你剛才說看到哪些人在拉小孩）三個人。

乙○○、丙○○、彭惠珠等語，可見甲○○如受有傷害，係因被告與告訴人發生爭執拉扯時，3 位大人彼此間動作不慎所造成，非肇因於被告基於傷害故意而為拉扯甲○○手臂或頭髮所造成。

又被告在與告訴人發生爭執拉扯時，究是何人造成甲○○受傷，以當時場面混亂狀況，難認是被告所造成。

㈡事發時被告身邊有4 個人要拉開被告，被告如何有機會再勒甲○○的脖子及拉頭髮？且告訴人乙○○、丙○○及證人彭惠珠三人之證述，有相當不一致之瑕疵可指。

蓋以告訴人乙○○身高與被告身高相較，被告若是要由告訴人乙○○後面拉到甲○○手臂或頭髮，須越過告訴人乙○○身體，加上告訴人乙○○閃避，客觀上被告實難以搆到甲○○手臂或頭髮，而造成甲○○受有起訴書所載傷害，故證人即兩造母親馬○枝於原審所為證述被告與告訴人發生爭執拉扯時，3 位大人因彼此間動作不慎拉扯到甲○○，應為客觀可採之陳述，尚難認被告有本件傷害之行為。

㈢甲○○是被告的外甥女，與被告並無仇恨或糾紛，被告自己也有小孩，並無動機故意去傷害甲○○。

本案起因告訴人乙○○與被告口角後先出手毆打被告的頭部，被告眼鏡一起被打掉，被告在看不清楚的情況下要抓乙○○，與乙○○拉扯中，甲○○可能因被告或乙○○的拉扯而受傷，證人彭惠珠也證稱沒有看到被告打小朋友，可證被告並無傷害甲○○之故意。

三、經查：㈠證人馬○枝於原審雖為上開證詞，且證述乙○○先出手打被告，過程中沒有看到被告故意出手拉被害人，也沒有故意去拉被害人的頭髮等語（原審卷第198- 199頁）。

然證人馬○枝亦證稱告訴人乙○○原本抱著被害人，爭吵時告訴人與彭惠珠就在拉著被害人，告訴人丙○○因要幫忙抱被害人，怕會傷害到被害人，因此拉被害人；

當時被告與乙○○在吵架，大家在拉來拉去，怕傷害到被害人，被告沒有拉被害人，拉被害人的是告訴人2人及彭惠珠等語（原審卷第199-202頁）；

然告訴人與被告發生爭執之過程，證人馬○枝既然全程在場聞見，就事發過程應記憶深刻，豈有先證稱被告與告訴人2 人拉被害人，嗣又改稱被告未出手拉被害人，而是告訴人2 人及證人彭惠珠拉被害人，其先後證詞顯有不符之處。

再參酌告訴人2 人為被害人父母，事發時乙○○抱著被害人，縱有與被告發生口角爭執，在被告未動手拉扯被害人之情況下，告訴人2 人及證人彭惠珠豈有因「擔心傷害」到被害人，而拉被害人之理，是證人馬○枝就事發經過顯有隱瞞，其證詞已難採信。

再者；

證人馬○枝為被告、告訴人鍾○芸母親，與被告關係至親，已難期待其能將事發經過詳實釐清；

況證人於原審審理中證述事發經過時，又有攜帶便條紙，並依便條紙內容陳述，經審判長制止之情事（原審卷第 197頁），是證人馬○枝於原審所為之上開證詞，其憑信性顯屬可議，難據為被告有利之認定，被告此部分所辯，尚無可採。

㈡被告雖辯稱告訴人2 人與證人彭惠珠之證詞有不一致之情事云云。

然查：１按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。

且供述證據雖然先後不一或彼此齟齬，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理的比較，定其取捨。

２查，證人彭惠珠證述被告一隻手抓甲○○，另一隻手抓陳女頭髮（原審卷第189- 190頁），與告訴人乙○○證稱被告兩隻手抓甲○○兩隻手等語（原審卷第160 頁）或有不符。

然證人即告訴人乙○○再經詢及「為何你女兒驗傷，臉和脖子紅腫」一節，其證稱「因為我要推開她，她就亂抓還拉她（即被害人）頭髮」等語（原審卷第160- 161頁），告訴人乙○○指證被告拉扯被害人手及頭髮，核與證人彭惠珠之證詞並無不同。

另證人彭惠珠證稱：乙○○在前面抱著甲○○，被告在後面拉著甲○○的手等語（原審卷第192 頁），核與告訴人指稱被告是從前面抓被害人的手，關於被告站立的位置之指證或有不一致之處。

然證人彭惠珠與告訴人乙○○、丙○○等人就被害人當時遭被告拉扯手及頭髮等重要之點，其等證詞大致相符，並無相互歧異之重大瑕疵；

再者，證人彭惠珠是因告訴人與被告發生爭吵，才到事發現場，並看見被告一手抓被害人的手，另一隻手抓被害人頭髮等情，又據證人彭惠珠證述在卷，可見證人彭惠珠到場時，告訴人與被告早已發生衝突，且被告亦已拉扯被害人手及頭髮甚明，是以現場混亂之情節，證人彭惠珠並非衝突開始即全程在場等情，自難期待證人或告訴人就被告站立位置均能清楚記憶，是尚難以證人彭惠珠與告訴人等人就被告站立位置之證詞稍有不符，即遽認其等指證被告傷害被害人之情節全然無可採信。

是被告此部分所辯，亦無可採。

３又證人彭惠珠證稱被告抓住被害人手和頭髮，伊要很大力才能將被告手指搬開等語（原審卷第191- 192頁）；

告訴人丙○○亦證述「伊與乙○○、馬○枝要將被告手拉開都拉不開，乙○○想咬被告的手，看她是否能放開，被告力氣很大，伊叫被告將被害人放開，被告還是一直抓緊等語（原審卷第178-179 頁）；

證人乙○○證述伊叫被告放開，但她不放，她的手在我前面，我就咬她等語（原審卷第167 頁），可見被告拉扯被害人之力氣甚大；

再參酌被害人受傷位置是在左臉、右頸、雙上肢均有紅腫，可見被害人所受之傷害並非因被告與告訴人等人拉扯時不慎傷到，被告有故意拉扯被害人，並因而造成被害人受有上開傷害，其有傷害之故意，亦可認定，被告所辯其沒有傷害被害人之犯意，是因與告訴人拉扯不慎傷及被害人云云，亦無足取。

四、綜上所述，被告有傷害被害人之犯意，並造成被害人受有起訴書所載之傷害等事實，被告所辯，均是事後卸責之詞，並無可採，其上訴意旨否犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳文城提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 2 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧建元
中 華 民 國 109 年 2 月 26 日

附件：

臺灣雲林地方法院刑事判決 108年度訴字第564號
公 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 丁○○ （真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 簡承佑律師
上列被告因家庭暴力之傷害案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第2753號），本院判決如下：

主 文
丁○○成年人故意對兒童犯傷害罪，累犯，處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由
壹、犯罪事實
丁○○（真實姓名年籍詳卷）係成年人，為兒童甲○○（民國106 年3 月生，真實姓名年籍詳卷）之阿姨，2 人具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。
丁○○於108 年2 月初搬回雲林縣斗六市（詳細地址詳卷）家中居住後，與甲○○之父母乙○○及丙○○（真實姓名年籍詳卷）就因細故發生多次口角爭執，雙方相處不睦。
嗣於108 年4月1 日上午11時30分許，在上址家中，因乙○○抱著甲○○正欲上樓回到房間，惟乙○○遭到鍾○筑刻意刁難，乙○○與鍾○筑2 人遂發生口角爭執，復鍾○筑竟基於傷害他人身體之犯意，徒手拉扯當時由乙○○抱著的甲○○手臂及頭髮，致甲○○因此受有左臉紅腫、右頸紅腫、雙上肢紅腫等傷害。
貳、程序部分
一、行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別為刑事案件、少年保護事件當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。
本件被害人甲○○為12歲以下之兒童，依前揭規定，本判決關於被害人、告訴人乙○○、告訴人丙○○、證人馬○枝及被告丁○○之真實姓名、年籍、詳細地址等足資識別被害人身分之資訊均予隱匿。
至於被害人之出生年、月，係認定被告行為時被害人為兒童之構成要件事實所需，於揭露之最小限度內，有予以載明之必要。
二、證據能力部分
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。
經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，但檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見（見本院108 年度訴字第564 號〈下稱本院卷〉第87頁、第148 頁），且當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
㈡、本件認定事實所引用之卷內文書證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人均未主張排除前開書證之證據能力，且迄本件言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，且均經本院於審理程序中依法提示、調查，故上揭書證有證據能力。
參、認定犯罪事實所憑之證據及理由
訊據被告固坦承於上開時、地與告訴人乙○○發生口角爭執之事實，惟矢口否認有何傷害被害人甲○○之犯行，辯稱：我記得那天我與乙○○有口角爭執，我經過他的旁邊，他就突然打我，我就被壓在地上，我的身體有脊椎第4 、5 節受傷，我不知道孩子為什麼會受傷，當時我有看到乙○○抱著小孩子云云（見本院卷第83頁）。
辯護人則辯護以：告訴人及證人之證述有不一致，認為證人馬○枝之證言較為中立客觀，應係告訴人乙○○先出手毆打被告，造成場面混亂，且被害人若有受傷應該也是大家拉扯造成，絕非被告故意出手打被害人等語（見本院卷第210 頁），經查：
一、被害人於案發當時為未滿12歲之兒童，被告為被害人之阿姨。
被告於108 年2 月初搬回上址家中居住後，與告訴人2 人就因細故發生多次口角爭執，雙方相處不睦。
嗣於108 年4月1 日上午11時30分許，在上址家中，於告訴人乙○○抱著被害人欲上樓回到房間時，遭到被告阻止其上樓，2 人遂發生口角爭執，被害人於前開過程中受有左臉紅腫、右頸紅腫、雙上肢紅腫等傷害等事實，業經證人即告訴人乙○○、丙○○及證人彭惠珠於警詢、偵查及本院審判程序中證述明確（見雲林縣警察局斗六分局刑案偵查卷宗〈下稱警卷〉第25至27頁、第29至35頁、第37至38頁；
臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第2753號卷〈下稱偵卷〉第47至49頁；
本院卷第156 至196 頁），並有家庭暴力通報表、國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、兒童少年保護通報表附卷可查（見警卷第5 至9 頁、第41至42頁、第45至46頁），且為被告所不爭執，此部分之事實，堪信為真實。
二、證人即告訴人乙○○就被害人受傷經過，於警詢時證稱：我買完午餐回家，就看到丁○○擋在樓梯口，不讓我上樓，說我不是那間屋子的人，後來我老婆丙○○聽到我與她在樓下講話，我老婆就下來說，憑什麼她可以阻止我們上樓，她突然歇斯底里大吵大鬧，我不想理她，對她做個鬼臉，她突然衝過來抓住我女兒雙手用力扯，我抱住我女兒不讓她受傷，我老婆丙○○及我鄰居彭惠珠也在幫忙拉開她等語（見警卷第25至27頁）；
於偵查中證稱：當天去買午餐回來她不讓我上樓，我就打給我太太，我太太沒有接電話，我抱著小孩要上樓，她不讓我上去，她就接著拉我小孩的手，並拉著頭髮，後來我就把小孩給對面的阿姨，為了不讓丁○○傷害人，我就把她壓制在地上，等到警察來才把她放開等語（見偵卷第48至49頁）；
於審理時證稱：上午11時許，我帶我女兒買午餐進到家門，她站在樓梯那裡不讓我上去，之後她就一直罵我，我不理她，我打電話給我老婆說有人不給我上去，結果我老婆沒有接電話她在洗澡，然後丁○○就開始咆哮，接著她就報警，報警後她就衝過來抓我女兒等語（見本院卷第159 頁），則證人乙○○上開證述於警詢、偵查及審理中均一致，就被害人如何受傷之過程陳述並無前後矛盾之處。
三、證人即告訴人丙○○就被害人受傷經過，於警詢時證稱：約於11時30分左右，我洗完澡，聽到樓下有爭吵聲，我下樓看，發現二姐丁○○與我先生乙○○在樓梯口爭吵，我二姐不讓我先生乙○○上樓，她說我先生乙○○是小偷，是陌生人，她擋在樓梯口不讓我們進出，那我就跟她說，我抱我女兒上去總行吧，她又說不行，說我不能碰到她的身體，不然她就要告我，然後她就卡在樓梯口，讓我們上不去也下不來，她又說到，分財產的部分…云云，那我說請她把證據拿出來，然後她就胡言亂語，一直針對我先生，然後我先生覺得受到她的誣賴，與她（指丁○○）發生爭吵，她突然衝過去我先生那裡，我以為她要攻擊我先生，結果她是抓住我女兒雙手用力扯，我趕緊用手要撥開她的手，但她不放手反而更用力拉扯，我們真的沒辦法，我趕緊衝過去對面請鄰居（彭惠珠）幫忙，結果大家都沒辦法拉開她，我情急之下，我跟我先生都有用牙齒咬她的左手，要逼她鬆手，我的鄰居（彭惠珠），也在幫忙拉開她，但是她的力氣很大，無法控制，後來我先生把我女兒甲○○交給鄰居（彭惠珠）抱著，把她壓倒在地上，然後警察就到了，我趕緊去看我女兒的狀況等語（見警卷第29至32頁）；
偵查中證稱：我沒有毆打丁○○。
我也沒有跟丁○○拉扯。
我為了讓她放開小孩子，我有咬她的手，讓她放開。
為了不讓她傷害人，乙○○壓住她時，我有協助壓住丁○○的腳。
我沒有打丁○○等語（見偵卷第49頁）；
於審理時證稱：我在洗澡，先生帶我女兒出門買午餐，我洗完澡後聽到樓下有爭吵聲，之後下樓就看到丁○○和乙○○在相互對罵。
丁○○說因為乙○○是陌生人。
所以他不可以去樓上，我聽到爭吵聲後下樓，我跟丁○○說「我可以抱甲○○上樓嗎？」她說「不行，你若摸到我的身體，我就告你」，接著丁○○就去報警，後走去接近乙○○和甲○○，就抓住我女兒的雙手拉著不放。
我、乙○○及馬○枝（我媽媽）及家中之移工，4 人一同拉開丁○○的手，但都拉不開，之後沒辦法，乙○○想咬她的手，看她是否能放開。
她抓甲○○雙手，後來還不小心勒到她的脖子，還有拉她頭髮。
我拉不開後就衝到對面阿姨那裡，請她幫忙，後來拉約5 分鐘後才把手扒開等語（見本院卷第176 至182 頁），證人丙○○上開證述於警詢、偵查及審理中未見歧異。
四、再比對證人彭惠珠於警詢中證稱：約於108 年4 月1 日11時30分左右，我聽到對面鄰居三女兒丙○○在喊叫，我好奇過去查看，看到小孩子被她二姐丁○○抓住，看到丁○○右手抓住小孩子（甲○○）的左手、左手抓住小孩子（甲○○）的頭髮，看到小孩子一直哭，我也趕緊幫忙要拉開丁○○，不過她當時力氣很大，我及丙○○他們夫婦，都拉不開她，我當時努力將她的手扳開，順利把小孩抱走，然後我就去外面了，然後警察就到了等語（見警卷第37至38頁）；
偵查中證稱：我是在對面開檳榔攤，他們之前就經常吵架，我很少過去，當天乙○○、丙○○一直呼叫，我就過去，看到小孩乙○○抱著，丁○○一手抓住小孩的手往後拉，一手拉住小孩的頭髮，我就拉開丁○○的手，把小孩抱過來，我就出去了。
警察就過來了等語（見偵卷第47至49頁）；
於審理時證稱：我看到被告兩隻手抓著小朋友，一隻手抓住她的手另一隻手抓她頭髮。
我去把她的手扳開。
扳開後我就抱著甲○○跑到我家，之後警察就到了。
被告右手抓她的手，另一手扳開時是抓她的頭髮，不是兩隻都抓手等語（見本院卷第188至197 頁）。
可認證人彭惠珠上開證述於警詢、偵查及審理中均一致，就被害人如何受傷之過程陳述亦無前後矛盾之處。
五、上開3 位證人就被害人如何受傷過程之陳述均無前後矛盾已如前述。
而證人丙○○證述被告與乙○○係因被告不讓乙○○上樓發生爭執，進而衍生出口角衝突，及被告拉扯被害人致其受傷等情，證述內容與證人乙○○之證述情節互核相符，其等證述自得互為補強。
另就證人彭惠珠之證述，因其與被告及告訴人2 人同為鄰居關係，與被告及告訴人均無親屬關係，於本案中屬於中立之客觀第三人，自無甘冒偽證罪責誣指被告之必要，是認其證述具有可信性，且就被告如何拉扯被害人之過程等情，證述內容與證人乙○○、丙○○之證述互核大致相符，其等證述亦得互為補強。
並佐以被害人於108 年4 月1 日中午12時14分許至國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院就醫，主訴：被阿姨打及拉傷，有臉部及頸部挫傷及雙上肢挫傷。
檢查結果為：左臉紅腫、右頸紅腫、雙上肢紅腫等傷害，有國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院受理家庭暴力事件驗傷診斷書在卷可佐（見警卷第41至42頁），被害人前往驗傷時間、求診事由與被告發生爭執時間相近，無不必要延宕，且提出之診斷證明書上所載病名，與上開證人乙○○、丙○○及彭惠珠證述亦相吻合，可與上開3位證人證述之衝突過程勾稽一致，再參以證人丙○○於審理中證述：小孩拉開讓對面阿姨抱走後，警察到時，丁○○有起來講說「甲○○你記住你爸爸乙○○就是一位陌生人小偷，你千萬要記住」等語（見本院卷第187 頁），可認被告當時確實有因與告訴人乙○○產生口角衝突，並於過程中有試圖與被害人接觸、說話之情，是證人乙○○、丙○○及證人彭惠珠證述被害人傷勢係遭被告拉扯造成之事實已為明確，被告抗辯其並未動手，無足採信。
六、證人馬○枝於本院審理中證述：丁○○站在樓梯口，乙○○抱小孩從外面進來，他們兩人就發生口角，我就阻止他們不能吵架。
（你剛剛說看到哪些人在拉小孩？）三個人，乙○○、丙○○、彭惠珠。
（丙○○為何要拉自己女兒？）混亂中，我看到乙○○原本抱著小孩，爭吵時三人就在拉著小孩。
（媽媽為何去拉自己小孩？）她要幫忙抱起來，不然怕會傷害到。
（為何會傷害小孩？）因為大人在吵架。
（誰與誰吵架？）丁○○和乙○○。
（丙○○會傷害小孩嗎？）不會。
（乙○○會傷害小孩嗎？）不會。
（被告為何要去拉甲○○？）沒有，她沒拉。
（那誰去拉小孩？）乙○○、丙○○和彭惠珠。
（三人為何要拉小孩？）怕傷害到小孩等語（見本院卷第196 至202 頁）。
依照被告及上開3 名證人乙○○、丙○○及彭惠珠所稱，證人馬○枝於案發當時全程均在現場，有看到被告與告訴人乙○○產生口角衝突及被害人被拉扯之經過，其雖強調拉小孩的是乙○○、丙○○及彭惠珠，被告沒有拉被害人，惟多次提到上開三人去拉小孩是怕傷害到小孩，但卻證述丙○○及乙○○不會傷害小孩，且對於當時誰會傷害小孩乙事交代不清，可認其證述上已出現前後矛盾之情形，復考量證人馬○枝一開始於審理中證述時，有攜帶紙條並依照紙條內容證述，於遭到查覺後，將紙條庭呈，經合議庭確認該紙條內容是關於本案內容之紀錄，嗣審判長當庭告知證人作證時不可以用紀錄性回答等情，有審判筆錄及卷附之紙條影本可佐（見本院卷第197 頁、第217頁）。
綜觀上開各情，足認證人馬○枝之證述可信性已屬可議，而認其證述被告沒有拉被害人，應僅係迴護被告之詞，尚不足以此作為對被告有利之認定。
被告辯稱僅與告訴人乙○○有口角爭執，而無傷害被害人云云，實屬避重就輕、推諉卸責之詞，不足採信。
七、至被告辯稱：告訴人有事情時，我會幫忙照顧被害人，並非完全沒互動，我案發當時沒有拉被害人雙手和頭髮，因當時我已被乙○○壓在地上，證人所述不實云云。
而辯護人則為被告辯護以：證人3 人證述可看出有很多不一致的地方，證人彭惠珠證述「她是聽到對面有很大尖叫聲才跑過去」，惟證人丙○○則證述「我衝去對面請鄰居彭惠珠幫忙」，2 人之證述不同。
另證人乙○○、丙○○證述「被告係從前面抓被害人的手，之後再抓她的頭髮等語」，惟就此證人彭惠珠則證述「被告是從告訴人乙○○的後面去拉被害人，一邊是拉她的手，另一邊拉她的頭髮，證人對於被告當時站立位置之證述亦出現不一致之情形。
而主張證人馬○枝之證述比較中立與客觀，被告並沒有出手去拉被害人的手或頭髮，而係因乙○○出手毆打丁○○，而造成雙方的混亂等語（見本院卷第210 頁）。
證人丙○○及彭惠珠之證述雖就被告當時拉扯被害人時所在位置有所出入，惟核以證人丙○○、彭惠珠前開證述內容，可認丙○○及彭惠珠2 人係於被告與告訴人乙○○發生衝突後陸續到場，且當時混亂、緊急之情況，過程中證人難免會有對於被告當時所站實際位置有記憶不清之情形；
另關於證人彭惠珠係經丙○○呼叫前來或聽到尖叫聲才跑過來，此部分事實尚與本件案發過程無直接關聯性。
綜衡證人乙○○、丙○○及彭惠珠前開就被害人係遭到被告拉扯之證述，內容均無歧異，尚難僅憑證人對於彭惠珠如何抵達案發現場及對被告於拉扯被害人時所站之位置有所出入，逕認上開證人之證詞不可採信。
而證人馬○枝之證述前後矛盾，可信性可議，應屬迴護被告之詞，亦經論述如前。
是以，審酌上開證據，足資判斷被害人於上開時、地確實遭被告拉扯，因被告之傷害行為，其受有左臉紅腫、右頸紅腫、雙上肢紅腫等傷害，要無疑問，被告及辯護人所辯均不足採信。
八、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑
一、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為所謂家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。
查被告為被害人之阿姨，2 人具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。
又按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，性質上屬刑法分則之加重規定，即就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名（最高法院103 年度台非字第306 號判決意旨參照）。
被告於本案發生時為已滿20歲之成年人，被害人則為未滿12歲之兒童，此有被告及被害人之個人戶籍資料查詢結果在卷可參（見警卷第55至57頁）。
二、本件被告行為後，刑法第277條業於108 年5 月29日經總統公布修正，並自公布日施行，依中央法規標準法第13條規定，自公布之日起算至第三日即同年月31日起生效；
而修正前刑法第277條第1項原規定：「傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑，拘役或1,000 元以下罰金」，修正後刑法第277條第1項則規定：「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」，經比較上開修正前後之規定，修正後法定本刑顯已提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較之必要，是比較修正前、後法結果，以修正前刑法第277條第1項之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前刑法第277條第1項之規定。
三、核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、修正前刑法第277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪。
被告為成年人，故意對未滿12歲之兒童犯傷害罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
被告與被害人係阿姨與姪女之關係，屬家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員，被告對被害人故意為家庭暴力之傷害行為，成立家庭暴力防治法第2條第2款所定之家庭暴力罪，然因家庭暴力罪無罰則規定，故仍應以刑法傷害罪規定予以論罪科刑，併予敘明。
四、按司法院釋字第775 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。
於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；
依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院107 年度台上字第338 號判決意旨參照）。
查被告前因家暴傷害案件，經臺灣臺中地方法院以103 年度易字第2669號判決判處有期徒刑3 月，嗣由臺灣高等法院臺中分院以104 年度上易字第854 號上訴駁回確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按（見本院卷第9 至10頁）。
是被告犯本案，有刑法第47條第1項累犯規定之適用。
本院衡酌被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，前後案均為傷害案件，被告再犯罪質相同之案件，足見其對於所犯前罪宣告之徒刑執行成效不彰，有對於刑罰之反應力較為薄弱之情形，並無司法院釋字第775號解釋所指依法加重最低本刑致生不符罪刑相當原則之情形，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、爰審酌被告與被害人為阿姨與姪女之關係，案發當時同住在一起，且被害人當時僅為2 歲之幼童，然被告卻未能理性溝通，與被害人之父親即告訴人乙○○間因家庭紛爭產生衝突時，未念及被害人年幼，竟對當時告訴人乙○○抱著的被害人訴諸暴力，恣意傷害他人身體，致被害人受有傷害，兼衡其否認犯行，此雖屬被告基於防禦權之行使而為辯解，本院不得以此作為加重量刑之依據，但此與其餘相類似、已坦承全部犯行之案件相較，自應在量刑予以充分考量，以符平等原則，是認被告未能體認己身過錯，所為誠屬不該；
另考量被告於本院審理中自陳：憂鬱症病史約4 、5 年，期間醫師有評估可不需再服藥，但是此次回來發生事情又導致狀況不好等語（見本院卷第212 頁），並提出其憂鬱症之診斷證明書，有晴明身心診所診斷證明書在卷可查（見偵卷第55頁），兼衡被告大學畢業之智識程度，從事出版業月收入約新臺幣2 、3 萬元，有1 名未成年子女需要照顧，現與兒子、父母親同住（本院卷第212 至213 頁）等一切情狀，認公訴檢察官具體求處有期徒刑4 月以上仍失之過重，茲量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
伍、應適用之法律
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第第2條第1項前段、第11條前段、第41條第1項前段、（修正前）第277條第1項、第47條第1項。
三、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。
本案經檢察官吳文城偵查起訴，檢察官江炳勳、黃煥軒到庭實施公訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 王子榮
法 官 黃麗文
法 官 簡伶潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「 切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇靜怡
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。