臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1138,20210330,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1138號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 甲○○




上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第417號中華民國109年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度毒偵字第714號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國109年5月14日4時許回溯96小時內中午某時（不含為警查獲後至採尿之期間），在嘉義縣○○鄉○○村○○0號住處內，將海洛因置入其所有之針筒1支，以施打注射之方式，施用海洛因1次。

嗣經警於同年5月14日凌晨2時30分許執行勤務盤查時，甲○○於有偵查犯罪權限之員警發覺前，主動向員警自首施用海洛因犯行，配合調查，接受裁判，且經警於同日凌晨4時許，得其同意採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，而悉上情。

二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、起訴合法性㈠本案被告行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，於109年7月15日修正施行（108年12月17日修正、109年1月15日公布），而修正後同條例第35條之1規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。

審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

」，是本案應適用上開修正後之規定。

㈡犯施用第一級、第二級毒品罪者，檢察官應聲請法院裁定觀察、勒戒，毒品危害防制條例第20條第1項（未修正）定有明文。

97年4月30日修正公布之毒品危害防制條例第24條第1項（109年1月15日公布之新法亦同），已改採觀察、勒戒等處遇與「附命緩起訴」並行之雙軌模式，後者並擴及毒品危害防制條例第23條第2項（3年內再犯）情形，可見立法者有意在「附命緩起訴」程序，對施用第一級、第二級毒品者，採取更為寬容之態度。

上述二程序其執行方式有別，其間仍有差異。

前者依毒品危害防制條例第20條第1項、第2項之規定，視其執行成效，由觀察、勒戒，進而強制戒治，循序為之。

後者依修正前同條例第24條第1項，檢察官得為「附命緩起訴」。

檢察官為「附命緩起訴」，應適用依同條例第24條第3項訂定之「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」（下稱「認定標準」），依「認定標準」第3條、第7條、第11條規定，「戒癮治療」包括「藥物治療、心理治療、社會復健治療」、「戒癮治療之期程以連續1年為限」、檢察官為上開緩起訴處分得指定被告應遵行事項等。

被告同意參加「附命緩起訴」，即應完成「戒癮治療」、檢察官指定之應遵行事項至緩起訴期間屆滿乃止。

前者與後者對照以觀，「附命緩起訴」雖得佐以採尿、對相關規定遵守等方式之約制，使被告確實完成「戒癮治療」，但「戒癮治療」始為「附命緩起訴」之核心治療方式，並得取代觀察、勒戒等處遇，期能完全戒除被告之毒癮（最高法院刑事大法庭109年台上大字第3536號提案意見肯定說見解參照）。

㈢復按被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，如於該條例第23條第2項所定3年內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要。

故倘被告經「附命緩起訴」，且完成戒癮治療後，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，3年內再犯施用第一級或第二級毒品罪，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒之必要。

再者，被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開3年內再犯之期間，則被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該3年內再犯之期間（最高法院109年度台非字第76、77號判決要旨參照）。

㈣查被告前於105年5月9日、同年5月14日分別施用第一級毒品海洛因，經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官於105年8月11日以105年度毒偵字第619、711號為附命戒癮治療之緩起訴處分，並於105年8月22日確定，緩起訴期間2年，自105年8月22日起至107年8月21日止，嗣被告已於106年8月21日完成戒癮治療，緩起訴期間屆滿未經撤銷緩起訴。

有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，並經本院調閱雲林地檢署105年度緩護療字第261號、105年度緩護命字第1188號案卷查明屬實。

被告接受緩起訴處分且完成該處分所命之戒癮治療，可認事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，其於完成戒癮治療後，3年內之109年5月14日回溯96小時內中午某時再犯本案施用第一級毒品犯行，依據上開說明，檢察官依法追訴並起訴，即無不合。

二、證據能力 本判決以下所引用之供述及非供述證據，均經檢察官、被告於本院準備程序、審理時同意作為本案證據（見本院卷第81、146頁），本院審酌該等證據之作成，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，認為以之作為本案之證據要屬適當，且為證明本案犯罪事實所必要，復經本院於審理期日逐一提示予兩造辨識而為合法調查，自均有證據能力，得為本案裁判基礎。

貳、實體部分：

一、上揭事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第4頁，原審卷第34、45頁，本院卷第80、143、156頁），且警方徵得被告之同意，於109年5月14日凌晨4時許許採集其尿液送檢驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應乙節，有勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表、立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告附卷可稽（見警卷第5、7、8頁），足徵被告上揭任意性自白與事實相符，堪以採信。

從而，本案事證明確，被告施用海洛因犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。

二、論罪科刑㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所指之第一級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其因施用毒品而持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡卷附嘉義縣警察局朴子分局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表，雖記載該分局員警於109年5月14日凌晨2時30分許，因臨檢、路檢、訪查、他案盤查、搜索、拘提、逮捕、通知到案等措施，查獲嫌疑人（即被告）持有疑似毒品或施用毒品工具（見警卷第1頁），惟卷內並無員警對被告實施任何強制處分或通知被告於上開時間至警局製作筆錄之證明（警詢筆錄記載被告同意接受夜間訊問），亦未查獲被告持有任何毒品或施用毒品工具，員警於同日4時許得被告同意採集被告尿液後，在尿液檢體尚未送驗前，被告即於當日4時9分許製作警詢筆錄時，主動坦承施用海洛因犯行，雖被告無法精確說明其施用海洛因的確切時間，然仍然憑其記憶供述：最近一次是在109年5月初施用（詳細日期忘記），在自家內施用等語（見警卷第3至4頁），顯係在員警尚未掌握確切證據合理懷疑被告有本案施用海洛因犯行前，被告即主動為上開供述，合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

三、撤銷改判之理由㈠原審以被告施用第一級毒品犯行，罪證明確，予以論罪科刑，固非無據。

惟查：⒈按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響(最高法院109年度台上大字第3826號判決要旨參照)。

原判決以被告於87年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月30日經臺灣新北地方檢察署檢察官以87年度偵字第18784號為不起訴處分確定，嗣又因施用毒品案件，經同院以89年度重簡字第1532號判決判處有期徒刑5月確定並執行完畢等情，以被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內，已再犯毒品危害防制條例第10條之罪，故所涉本案犯行，應依法追訴處罰云云。

惟查，被告本案施用第一級毒品犯行固應依法追訴處罰，然並非因其於87年間受觀察勒戒執行完畢釋放後，3年內再因施用毒品受刑之宣告與執行之故，而係於本案犯行前3年內曾完成等同觀察、勒戒之戒癮治療，業如前述，原判決以本案起訴合法性所持理由，顯非適法。

⒉被告於109年5月14日凌晨警方執行勤務，同日凌晨4時許對其採尿，尚未送驗前，在員警尚未掌握確切證據合理懷疑被告施用毒品嫌疑前，主動於警詢時供述本案施用海洛因犯行，符合自首規定，原審未予論述，復未說明未依法減輕其刑之理由，容有未洽。

⒊檢察官上訴意旨略以：被告前於87年間受觀察、勒戒處分，本案施用海洛因犯行，距前次觀察、勒戒執行完畢已逾3年，依新修正毒品危害防制條例第20條規定，應令被告入勒戒處所觀察、勒戒，原審予以論罪科刑，適用法律顯有違誤，請求撤銷原判決，另為適法之裁判等語。

惟毒品危害防制條例於97年4月30日修正公布、同年10月30日施行後，對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定之「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定之附命完成戒癮治療之緩起訴處分雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。

又本條例所定之觀察、勒戒處分，立法意旨在幫助施用毒品者戒除毒癮，性質上非屬懲戒行為人，而屬保安處分，目的在戒除行為人施用毒品身癮及心癮之處遇，且觀察勒戒係導入一療程觀念，針對受處分人將來之危險所為預防、矯治措施之保安處分，以達教化與治療之目的，緩起訴附命完成戒癮治療之程序，自當與觀察、勒戒處分同視。

是以，被告既接受檢察官採行附命戒癮治療之緩起訴處分方式，且已完成緩起訴所指定之戒癮治療，即與觀察、勒戒處遇已執行完畢等同視之，被告前因施用毒品案件，接受檢察官緩起訴處分附命戒癮治療完成時間為106年8月21日，依前揭說明，應以完成緩起訴附命戒癮治療即106年8月21日開始起算3年之期間為計算，則被告於緩起訴處分完成戒癮治療期滿3年內之109年5月14日4時許回溯96小時內中午某時，再犯本件施用第一級毒品罪，可見其再犯率甚高，原規劃之雙軌戒癮制度功能已無法發揮成效，即應依法追訴審判，而非再度令入勒戒處所觀察、勒戒甚明，檢察官上訴核非有理由，應予駁回。

㈡審酌被告於87年11月27日受觀察、勒戒執行完畢釋放，復再度施用毒品自89年10月6日起受觀察、勒戒與強制戒治處分至90年8月9日釋放，並於89、93、99、100年間多次因施用毒品受刑之宣告與執行，至105年間再度施用毒品接受緩起訴附命戒癮治療，於106年8月21日完成戒癮治療後，3年內再犯本案施用海洛因犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表，並經本院調取雲林地檢署105年度毒偵字第619、711號偵查全卷（含附命戒癮治療案卷）查閱無訛，可見被告欠缺戒除毒品之決心與意志，惟施用毒品僅係自戕行為，尚無危及他人財產、生命、身體安全，被告犯後亦主動坦承犯行，態度良好。

並審酌其自述國中肄業之智識程度，未婚，無子女，入監前與父母同住，從事鐵工及月收入約新台幣4萬多元等家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。

㈢至本案被告施用海洛因之犯罪工具未扣案針筒1支，固為被告所有，業據被告於原審準備程序時自陳在卷（見原審卷第34頁），然針筒隨處可得，沒收欠缺刑法上重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，無宣告沒收之必要。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例10條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第62條前段、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官吳咨泓提起公訴，檢察官楊麒嘉提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林坤志
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。