臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1141,20201229,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1141號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 黃氏鸞




指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
被 告 洪朝宗



上列上訴人因被告妨害風化案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第67號中華民國109年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第14414號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告黃氏鸞係址設臺南市南區○○○路0段00號○○泰式養生館（下稱○○養生館）負責人，洪朝宗為其配偶，於工作之餘協助處理店務。

二人基於共同犯意聯絡，意圖營利，容留短期入境之外籍女子從事非法按摩工作，同時媒介客人與女服務生從事性交（俗稱全套）或是按摩性器官至射精（俗稱半套）之性交易服務。

按摩價格為半套兩小時新臺幣（下同）1,200元，全套則2,200元，由負責人被告黃氏鸞與女服務生對拆。

陳俊達自民國108年2月間起，約2個月消費1次，至少已3次在晚間前往○○養生館從事半套之性交易，交付3,600元予○○泰式養生館。

陳俊達復於108年8月15日晚上23時許，前往○○泰式養生館消費，由被告黃氏鸞帶領至二樓6號房，再由短期觀光名義入境之越南籍女子NGO BICH TUYEN（下稱本案越南籍女子）為非法按摩兼全套之性交易服務。

陳俊達於按摩過程與本案越南籍女子達成全套性交易之價格為2,200元之合意後，陳俊達裸露身體，由本案越南籍女子以手按摩陳俊達性器官，本案越南籍女子並脫去內褲，由陳俊達撫摸本案越南籍女子之下體。

適警方持法院搜索票於同日23時30分進去○○泰式養生館搜索，當場查獲陳俊達及本案越南籍女子均裸露身體為性交易。

並扣得監視器主機1部、鏡頭3支、保險套8枚、現金4,800元、帳冊1本等物，因認被告黃氏鸞、洪朝宗均涉犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪嫌。

貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

而基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。

而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨參照）。

參、有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第310條第1款定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照），是本院以下所引用之證據，就證據能力部分爰不予論述。

肆、公訴意旨認被告黃氏鸞、洪朝宗涉犯圖利容留性交罪嫌，係依其等偵查中之供述、證人陳俊達、本案越南籍女子之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案監視器主機1部、鏡頭3支、保險套8枚、現金4,800元、帳冊1本等證據為憑。

被告黃氏鸞、洪朝宗則矢口否認犯行，被告黃氏鸞辯稱：我不知道有性交易，我跟本案越南籍女子對拆是按摩的錢，與性交易無關等語，被告洪朝宗則辯稱：我沒有在管這間店，錢黃氏鸞也不會給我，我不清楚店的事情等語（本院卷第75頁）。

伍、本院之判斷

一、被告黃氏鸞為○○養生館實際負責人，與被告洪朝宗為配偶關係，108年8月15日23時30分許，經警持搜索票入內搜索，扣得監視器主機1部、鏡頭3支、保險套8枚、現金4,800元、帳冊1本等物，並查獲男客陳俊達及本案越南籍女子等事實，為被告黃氏鸞、洪朝宗所承認，並有臺南市政府警察局第六分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場照片及扣押物品照片（警卷第19-21頁、32-46頁）、房屋租賃契約書、本案越南籍女子出入境資料（警卷第73-77頁，偵卷第63頁、65頁、67頁、83頁）、臺南市政府警察局第六分局108年11月18日南市警六偵字第1080575446號函（偵卷第91頁）、證人即房屋出租人許丁貴之證述可佐（警卷第8-9頁），堪以認定。

二、就○○養生館內，是否有男客與按摩小姐性交易部分，依證人即男客陳俊達於原審證稱：108年8月15日，我有去○○養生館，有做半套，就是打手槍，小姐幫我自慰（原審卷第251頁）、當天沒射精，因為聽到很吵，大概是臨檢吧，小姐有幫我打手槍，用手摸我的生殖器（同卷第255-256頁）等語，核與其偵查中證稱：當時我在2樓按摩完準備做半套，我有摸到小姐下體，小姐有撩我下體等情（偵卷第77-78頁）相符，參以警員執行搜索時，進入陳俊達與本案越南籍女子所在房間（即警卷第31頁2樓平面圖所標示6號按摩室），陳俊達及越南籍女子均未著下裝，呈現下體裸露之狀態，有現場照片及警員職務報告可憑（警卷第17頁、43-45頁），並經證人即查獲員警蘇天賜、溫財源於原審證述明確（原審卷第136-137頁、139-140頁），足以佐證證人陳俊達證稱，當天與本案越南籍女子從事性交易，由本案越南籍女子以手碰觸其性器官，陳俊達亦以手碰觸本案越南籍女子性器官等事實。

復依臺南市政府警察局第六分局109年4月30日第1090185207號函檢附之職務報告，該分局警員曾於108年8月14日晚間，由警員喬裝客人先行前往探訪及錄音，由被告黃氏鸞帶領至樓上房間稍待後，交由一不知名外籍女子替其按摩服務，服務期間詢問該店消費方式及費用如何，該女子於過程中自行談及「打槍」、「做愛」及「單純按摩」價碼等情（原審卷第87頁），並有所檢附錄音內容譯文可參（同卷第88-95頁），足認○○養生館內，確實有女服務員與男客進行性交易之事實。

三、被告黃氏鸞、洪朝宗是否明知而容留女服務生於○○養館內與男客進行性交易，經查：

㈠、警員於108年8月14日前往○○養生館蒐證，其過程依職務報告記載：警員由被告黃氏鸞帶領至樓上房間稍待後，交由一名不知名外籍女子替其按摩服務，服務期間警員詢問該店消費方式及費用如何，該女子於過程中自行談及「打槍」、「做愛」及「單純按摩」價碼等情（原審卷第87頁），關於性交易之價錢及方式，係由女服務生與警員洽談，被告黃氏鸞僅帶領警員上樓等候服務生，再參以警員與女服務生之對話錄音譯文（同卷第88-95頁），警員先探詢按摩之價錢，該名越南籍女子隨後主動提及「射不射」、「打槍」、「做愛」等內容，並表明：「你按摩一個小時，兩個小時，一千二」、「打槍，一個小時一千七，不打槍，一個小時一千二」等語，可見○○養生館內雖有服務生與男客性交易之事實，然亦有單純按摩服務，並非全部均屬性交易，而關於性交易之方式及價錢，由男客直接與服務小姐探詢，並非由被告黃氏鸞與男客或服務小姐商議。

而警員蘇天賜並於原審審理時證稱：錄音內容是我跟按摩小姐的對話，黃氏鸞是叫我等小姐來，我是問小姐消費方式，黃氏鸞只跟我說按摩一千二，然後就帶我進去，我沒有問黃氏鸞消費方式，因為外面掛一千二，所沒重複問等語（原審卷第134-135頁、142-143頁），警員溫源財亦證稱：108年8月15日當天，我只是去消費按摩，等時機成熟要去搜索，我沒有問黃氏鸞店內消費方式，我只有跟黃氏鸞聊天，我沒有聊到全套、半套（同卷第160-161頁）、過程中黃氏鸞沒有跟我暗示做半套，我也沒有問（原審卷第164頁）等語，可見依警員蘇天賜、溫源財先前及搜索當天蒐證之結果，被告均未提及關於性交易之相關內容，僅有引導男客上樓之舉動，並告知按摩價錢，至於○○養生館內關於半套、全套性交易之價錢，係由服務小姐主動向男客透露，並無證據證明，被告黃氏鸞有向男客招攬性交易，或告知性交易價錢之事實。

㈡、除依上開警員蒐證過程，無法確認被告對於○○養生館內性交易之事實知情並予以容留外，再依證人陳俊達亦證稱：（你如何知道有性交易？）一開始是按摩，後來問小姐，小姐說有做半套，錢是交給小姐（偵卷第78-79頁）、我當天本來是要找8號，黃氏鸞跟我說沒做了，我要離開，後來黃氏鸞又跟我說有其他小姐，是要做按摩的，一開始我沒有想要做性交易，我之前也有去過，不一定每次都有做半套，這間店有沒有做半套，都是純粹要看小姐，8月15日當天價錢我是問小姐的，黃氏鸞不會知道，因為我們在樓上，黃氏鸞在樓下，怎麼會知道（原審卷第253-255頁）、被告從來沒有跟我說過是要做半套或全套，我是上去跟小姐感覺對了才有問，感覺不對也不會問，都是問按摩小姐(同卷第256頁、262頁)、我去做半套都是直接問小姐價錢（同卷第259頁）等語，所述前往○○養生館交易之過程，與警員蘇天賜、溫源財上開證述均屬一致，即按摩價錢為1小時1,200元，由被告黃氏鸞帶領上樓後，再由服務小姐對男客提供按摩服務，而如男客有性交易需求，則由男客與按摩小姐洽談，則被告黃氏鸞是否對於性交易之事知情並予以容留，依上開證人之證述，即有可疑。

至於證人陳俊達之警詢筆錄雖記載：我進入○○泰式養生館後，問老闆娘之前曾經幫我半套性交易的八號小姐還在不在，後來她說沒做了，我就離開，然後老闆娘黃氏鸞又把我叫回來，說裡面有其他小姐，後來就把我安排到二樓房間等語（警院第6頁背面），然經原審勘驗警詢錄音結果為：「（警問）你進去的時候，那個你跟老闆娘怎麼說？你跟她說要做甚麼樣的？」、「（陳俊達）沒有講甚麼，只有按摩」、「（警問）你跟她說按摩？」、「（陳俊達）我是問之前他們那個八號小姐，她說沒做」、「（警問）八號是之前有幫你做過？幫你打過手槍？」、「（陳俊達）嘿」、「（警問）我跟老闆，我進入○○泰式按摩後，問老闆娘之前曾經幫我半套性交易的那個八號小姐在不在。

對嗎？是不是，你問她八號有沒有在，阿她說如何？她說有啦？」「（陳俊達）她說不在」（原審卷第631-635頁），是警詢筆錄關於陳俊達問被告黃氏鸞「之前曾經幫我半套性交易的八號小姐還在不在」部分，並非證人陳俊達之陳述，而屬警員之問題，證人陳俊達亦於原審審理中否認曾有上開證述（原審卷第262-263頁），是此部分尚不能援引作為認定被告黃氏鸞主觀犯罪意圖之證據。

㈢、此外，證人即同日查獲之男客黃勁章證稱：108年8月15日22時30分，黃氏鸞的老公洪朝宗帶我上樓，在裡面按摩，沒有做半套、全套性交易，之前消費的時候，櫃檯或小姐不會問我要半套或全套服務（警卷第10-11頁）等語，核與同日查獲之女服務人員，即另名越南籍女子NGUYEN KIM NHUAN證稱：我當時在幫客人按摩，我與黃勁章都有穿衣服褲子，○○養生館提供的服務有乾指壓、油壓兩種，我沒有提供半套、全套性服務，按摩1次兩小時一千兩百元，我與黃氏鸞對分（同卷第15-16頁）等語相符，亦無從認定被告有何容留性交易之事實。

㈣、本案雖扣有保險套8枚，然依扣押物品目錄表（警卷第21頁），僅記載所有人/持有人/保管人為被告黃氏鸞，至於實際扣得位置，並無法辨明，就此原審與執行搜索警員蘇天賜、溫源財確認結果，均證稱不清楚等語（原審卷第148頁、155頁、164頁），而證人即督察組組長方子欽就此則證稱：保險套是在2樓店主的房間搜到的，因為一般來說我們查緝的經驗是不會把保險套帶在身上，如果沒有應該是放在別的地方，所以我們找了他的精油提籃這些都沒有找到，所以我們有附帶搜索店主的房間，有搜到8個保險套，就是警卷第39頁照面所示房間（原審卷第171頁）等語，而觀諸該房間擺設，內有多數置物箱及私人物品，且為雙人床，明顯與提供按摩服務之房間擺設不同（警卷第40頁、42頁，即警卷第31頁2樓平面圖所標示3號、6號按摩室），該等房間僅有按摩床1張，無其他雜物及私人用品，顯見被告黃氏鸞供稱，警卷第39頁所示房間（即警卷第31頁2樓平面圖所標示店主的房間）為其個人房間（本院卷第126頁），並非無據。

而證人方子欽雖於原審證稱：那個房間不像黃氏鸞夫妻的房間，因為越南籍女子的行李都放裡面，比較像員工會去的房間（原審卷第172頁），然依警卷所示照片（警卷第34-36頁），○○養生館員工休息場所係在1樓，該處另有置物櫃，是證人方子欽上開推測，並非實在。

另就扣案之監視器鏡頭及主機，一般多作為防閑用途，雖亦有從事非法行為者作為避免警方查緝所用，然如無其他證人證述或證據足以佐證，亦無從僅以扣得監視設備即遽以推論，係行為人主觀上有犯罪意圖，為避免查緝所裝設。

準此，本件雖扣得保險套8枚，然扣得處所為被告黃氏鸞夫妻使用之房間，扣案監視設備，亦無法證明與犯罪有關，均無從以此認定被告黃氏鸞、洪朝宗明知並容留性交易。

四、公訴檢察官另以本件扣案帳冊及被告黃氏鸞於本院就該帳冊之供述，主張：被告黃氏鸞知道店內服務生8號有從事性交易，因被告承認帳冊是她做的，依帳冊第3頁記載，4月1日8號同一天4點收1,200、4點40只差40分鐘，沒有600元紀錄，6號9點00收1,200、9點45又收1,200，從這幾筆交易，短短45分鐘內就收1,200，符合陳俊達所述是從事性交易，三、四十分鐘就有1,200元進帳，吻合陳俊達所述8號經常有做性服務，客人性行為結束，不到一小時收取1,200，帳冊編號6、8、7女服務生，收費經常出現這樣的狀況，負責記帳的被告黃氏鸞怎可能不知道小姐做性服務，被告黃氏鸞提供場所容留女服務生替男客從事性服務，被告洪朝宗住這邊，也負責打掃，性服務完，現場應該遺留跡證，被告對本案越南籍女子從事性服務應該知情等語，惟查：被告黃氏鸞於審判外所製作之書面資料，其內容是否與被訴事實有關，仍應有其他證據佐證。

本件扣案帳冊（警卷第47-56頁），固有6號、7號、8號、時間、1,200、1,600、1,500等紀錄，被告黃氏鸞並供稱：帳冊是我做的，兩點開始做到四點，就收1,200，如果客人不想按太久，我們就收600元，1,200是低消，消費2小時，營業時經中午12點開始到隔天3點，如果有客人就再接下去等語（本院卷第121-122頁），足證扣案帳冊確實為○○養生館營業收入之紀錄。

然○○養生館確有提供單純按摩服務之事實，業如上述，是扣案帳冊之收入如何證明非單純按摩服務而屬性交易所得，仍應有其他證據為佐，尚無法僅以記載方式與被告黃氏鸞所述未盡一致，即認為其中有包含性交易所得。

況且，一般營業場所記帳僅為記錄營業收入，屬於備忘性質，此與公司行號有報稅需求或須提供會計師簽證查核不同，帳冊記載之嚴謹程度，當與記帳人之個人習慣有關，記錄之方式與實際狀況不符，亦常有之，是公訴意旨所指，時間未達2小時，收入卻記載1,200，是否僅為記載方式未見精確，或確實有如公訴意旨所指，屬性交易所得情況，仍應有其他證據方得釐清，實無法僅以其記載方式未見規律，即認為屬性交易所得。

況且，果如起訴意旨所指，○○養生館是以半套性交易1,200元、全套2,200元之代價與男客性交易，則扣案帳冊中何以絕大多數均為1,200或其倍數相關之收入，卻未見2,200收入之記載，此實與證人陳俊達證稱，全套代價為2,200元部分（原審卷第254-255頁），無法互為補強，反而與被告黃氏鸞辯稱，按摩費用原則上為1,200元等情，並無不合，此外，亦無其他證據足以證明，扣案帳冊內關於金額之記載，為性交易所得之事實，及無從為對被告黃氏鸞、洪朝宗不利之認定。

陸、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據，尚無法就被告黃氏鸞、洪朝宗本件被訴圖利容留性交犯行，證明達於毫無合理懷疑之有罪心證程度，犯罪既無法證明，自應為被告黃氏鸞、洪朝宗無罪之諭知。

柒、原判決以檢察官所提證據，無法證明被告黃氏鸞、洪朝宗有圖利容留性交之犯行，而為被告黃氏鸞、洪朝宗無罪之諭知，其關於證據採擇之論述與經驗法則、論理法則並無不合，檢察官上訴意旨雖以：本案從卷內證據資料顯示，被告黃氏鸞乃○○泰式養生館負責人，被告洪朝宗固為黃氏鸞之配偶，但亦屬在店內帶男客上包廂之員工，男客陳俊達亦於警偵審訊中再三證述當天確有性交易，另名男客黃勁章亦指證當天是老闆娘的老公洪朝宗帶他上去包廂，且有扣案帳冊與保險套等物加以佐證，從上揭客觀事證資料推斷，原審逕認老闆黃氏鸞主觀上不知店內小姐與男客有性交易等情事，從社會生活經驗上來看，真的很難令人信服等語。

惟查：本件雖有陳俊達於○○養生館內進行性交易之事實，然並無證據證明被告黃氏鸞對此明知而故意容留，至於扣案之保險套與帳冊，何以無法佐證證人陳俊達之證述，亦無從為被告黃氏鸞不利之認定，業經本院詳述如前，而○○養生館為被告黃氏鸞所經營，本件已無證據足認被告黃氏鸞主觀上有圖利容留性交易之認知，被告洪朝宗僅為被告黃氏鸞之配偶，並無其他證據證明被告洪朝宗參與○○養生館之經營，上訴意旨雖提及，被告洪朝宗有帶男客黃勁章上樓之事實，而認被告洪朝宗亦有參與經營，然黃勁章於108年8月15日前往○○養生館，並未進行性交易，為其證述明確，亦無從僅以被告洪朝宗當天曾帶領黃勁章上樓等候，即認被告洪朝宗有何圖利容留性交之行為。

是以，檢察官上訴指摘原判決諭知無罪不當，認應為被告黃氏鸞、洪朝宗有罪之判決，為無理由，應予駁回。

捌、應適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官陳鋕銘提起公訴、檢察官羅瑞昌提起上訴、檢察官楊碧瑛到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項規定之限制。
被告不得上訴。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
附錄法條：
刑事妥速審判法第9條第1項
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。