臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1212,20201224,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1212號
上 訴 人
即 被 告 丙○○


選任辯護人 林彥百律師
上 訴 人
即 被 告 乙○○


選任辯護人 張顥璞律師
洪懷舒律師
上列上訴人因加重強盜案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第165號中華民國109年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第4881號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蕭柏憲、丙○○、乙○○、徐皓愷及某真實年籍不詳之成年男子「黃偉哲」（「黃偉哲」另經原審依職權告發由檢察官偵查中），皆缺用金錢，因蕭柏憲曾在丁○○、甲○○所開設之鐵工廠任職，其詳知丁○○發薪狀況，知悉該工廠5月份之薪資，應會提前於民國108 年5 月2 日自金融機構領取，其遂與徐皓愷、丙○○、乙○○及「黃偉哲」，共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜之犯意聯絡，先利用葉振榮委託林政嘉購買車牌號碼0000-00 自用小客車（休旅車型，下稱系爭自小客車）之機會，從中暫時取得該車輛之使用權，並由蕭柏憲先行準備電擊棒2 支及口罩數個放置於車上。

其後，再於108 年5 月2 日下午某時，先與丙○○及乙○○相約在嘉義市西區友愛路某檳榔攤碰面，再由丙○○駕駛系爭自小客車搭載蕭柏憲、乙○○前往嘉義縣民雄鄉民雄國中前接應「黃偉哲」及攜帶1把槍械與具殺傷力子彈4顆之徐皓愷（槍械未扣案，無法鑑定該槍械是否具有殺傷力；

子彈計5顆，4顆具殺傷力，1顆為空包彈，槍械部分經檢察官不另為不起訴處分確定，攜帶具殺傷力子彈部分，則經原審判處罪刑確定。

本件無證據證明蕭柏憲、丙○○、乙○○事前知悉徐皓愷攜帶槍械及子彈），5 人乃在車上謀議確認強盜對象為丁○○、甲○○，並決定分工由丙○○負責開車接應，徐皓愷、「黃偉哲」及乙○○侵入丁○○、甲○○住家，並由蕭柏憲引導前往丁○○、甲○○位於嘉義縣○○鄉○○村○○○000 號之住處外（與所經營之鐵工廠同址）觀察屋內狀況，確認僅有丁○○、甲○○在家後，先將擔心遭認出之蕭柏憲載至嘉義縣太保市高鐵大道附近產業道路，讓其下車等候（起訴書誤載蕭柏憲侵入丁○○、甲○○住宅乙節，業經檢察官於原審當庭更正），由丙○○、乙○○、徐皓愷及「黃偉哲」4 人駕車前往丁○○、甲○○上開住處。

丙○○等4人於同日20時許，至丁○○、甲○○上開住處前，徐皓愷、「黃偉哲」及乙○○等人即配戴口罩遮掩面容，徐皓愷持上開槍械及子彈，「黃偉哲」及乙○○則分持電擊棒，同攜該等客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，可供兇器使用物品，侵入丁○○、甲○○上開住宅，先在客廳內控制甲○○行動，再由徐皓愷進入後方廚房旁之浴室內，將正在洗澡之丁○○自浴室內拖出，再將甲○○與丁○○一同控制於該住處廚房內。

徐皓愷持槍喝令丁○○及甲○○蹲下，並毆打丁○○、甲○○，期間徐皓愷並擊發空包彈1顆，「黃偉哲」及乙○○則手持電擊棒在側，以此強暴、脅迫之方式，至使丁○○、甲○○不能抗拒，命丁○○、甲○○交出錢財，惟遭丁○○、甲○○嚴詞拒絕。

乙○○、「黃偉哲」及徐皓愷見無法及時取得錢財，又恐延宕時間會遭他人發現而報警處理，乙○○、「黃偉哲」及徐皓愷遂陸續由屋內逃離，並立即由在外接應之丙○○駕車搭載離開，始未得逞。

嗣經丁○○報警處理，經警扣得由徐皓愷遺留現場之不具殺傷力空包彈1 顆、具殺傷力制式子彈4 顆、彈匣1 個，並由警調閱監視錄影畫面，而循線查獲上情。

二、案經丁○○、甲○○訴由嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、同案被告蕭柏憲就原審判處其加重強盜未遂罪刑部分，及同案被告徐皓愷就原審判處其加重強盜未遂、持有具殺傷力子彈罪刑部分，均未據上訴，應已確定，均不在本院審理範圍，本院審理範圍僅及於提起上訴之被告丙○○、乙○○加重強盜未遂部分。

二、就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人及辯護人均明示同意有證據能力（本院卷147頁），且於本院審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠訊據被告丙○○、乙○○對於上述犯行，供承不諱，核與證人即共犯蕭柏憲、徐皓愷、證人即告訴人丁○○及證人林政嘉、陳柏釧、葉振榮證述之情節大致相符，復有指認犯罪嫌疑人紀錄表、錄影監視器畫面翻拍照片（含人像及車輛）、系爭自小客車交易畫面翻拍照片、「宏海當舖」當票影本、汽車權利讓渡書、系爭自小客車之車輛詳細資料報表、嘉義縣警察局水上分局搜索/ 扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、嘉義縣警察局鑑識科刑案現場勘察報告（內附被害人住家現場照片）、臺中榮民總醫院嘉義分院108 年5 月2 日診斷證明書（丁○○：手開放性傷口；

甲○○：上肢挫傷，臉、頭皮之挫傷）附卷可稽。

又扣案之子彈5 顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果略以：「一、送鑑子彈4 顆，認均係口徑9x19mm制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力（如影像1~2 ）。

二、送鑑子彈1 顆，認係口徑9mm 制式空包彈，不具金屬彈頭，認不具殺傷力（如影像3~ 5）。」

等情，此有該局出具之108 年5 月31日鑑定書在卷足憑（警卷131-132 頁）。

另有彈匣1個（被告徐皓愷所有）、0000-ZZ 車輛車牌2 片（車主為蔡禾平）扣案可資佐證。

㈡強盜罪之強制行為，包括強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，施用此等手段之程度，以客觀上足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抗拒為已足。

所謂「至使不能抗拒」，指其強制行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度。

所謂就當時之具體事實予以客觀之判斷，應以通常人之心理狀態為標準，綜合考量被害人（如年齡、性別、體能等）、行為人（如行為人體魄、人數、穿著與儀態、有無使用兇器、使用兇器種類等）以及行為情況（如犯行之時間、場所等）等各種具體事實之情況，倘行為人所施之強制行為依一般人在同一情況下，其意思自由因此受到壓抑，即應論以強盜罪。

至於被害人實際上有無抗拒行為，與本罪成立不生影響（最高法院105年度台上字第2714號判決意旨參照）。

經查：1.共犯徐皓愷、「黃偉哲」與被告乙○○闖入告訴人丁○○、甲○○住處後，徐皓愷攜帶上開槍械及子彈、乙○○及「黃偉哲」則分別手持電擊棒，業經被告徐皓愷及乙○○分別於本案審理中自陳在案及證述明確（原審卷○000-000、258頁）。

2.證人即告訴人丁○○證稱：拿槍的人有將伊從浴室拖出來，因為被壓在地上，並用槍抵住伊的太陽穴，伊沒有辦法反抗。

伊被壓住，說要錢，伊回沒有；

且伊太太也說沒錢。

伊有受傷，伊太太甲○○頭腫好大一包，大拇指腫到瘀青。

伊案發當時身高164 公分，其被壓在地上無法反抗等語（原審卷○000-000 頁）；

證人即告訴人甲○○亦證述：伊每月初會提款準備發薪水，都是領現金，因為做工的要養家，都會提早給他們。

當天伊先生在洗澡，拿槍的撞門把他拖出來，他被壓在地上完全不能動。

2 個拿電擊棒的有過去幫忙，拿電擊棒的人中有叫伊把鐵門關下。

伊被帶到廚房，並叫伊蹲著。

好像拿槍那個，有敲伊的頭，伊有用手去遮，打到手都瘀青，頭也腫很大一包，臉、手及頭都有受傷。

有人問伊錢在哪裡，伊回說沒錢，有錢就給你了，丁○○被壓在地上，無法反抗等語（原審卷○000-000 頁）。

另丁○○受有「手開放性傷口」、甲○○受有「上肢挫傷，臉、頭皮之挫傷」等傷勢，並有臺中榮民總醫院嘉義分院108 年5 月2 日病歷號碼：0000000000號及病歷號碼：0000000000診斷證明書各1 份存卷可考（警卷68-69頁），且案發現場仍呈現血跡斑斑之狀況，有刑案現場照片等物（附嘉義縣警察局鑑識科刑案現場勘察報告中）附卷足憑（警卷136-155 頁）。

3.共犯徐皓愷證稱：槍械及子彈是伊自己帶去的。

伊剛開始進去時，老闆娘甲○○在客廳看電視，老闆丁○○好像在廁所洗澡，伊有先去找看看裡面還有沒有人，發現老闆在洗澡，伊把門打開，老闆就問伊等：「要幹嘛」，伊就說：「要錢」，那時候是老闆跟老闆娘都在廚房，跟伊等幾個人打成一片時講的，因為伊跑進廚房，廚房再過去才是廁所，老闆娘好像被另外兩個人架到廚房，主要是伊跟老闆在扭打，伊身高174 公分。

最後乙○○與「黃偉哲」就陸續先跑出去，因為老闆跟老闆娘一直堅決說沒有錢，伊看只剩下伊一個人，伊與他們夫妻都有發生扭打，老闆好像有點體力不支，直接有一點類似跪趴在地上。

伊有開空包彈嚇他們，要嚇他們把錢拿出來，伊並且有聽到電擊棒啟動的聲音，其中一人有電擊老闆。

後來乙○○應該是嚇到了就先跑出去，接著「黃偉哲」也跑出去，伊看人都不見了，也跟著跑出去。

伊自己帶手槍、子彈、彈匣這些去作案，人家比較會怕，伊等進去到出來只有兩、三分鐘而已等語（原審卷○000-000 頁；

同上卷二15-16 、24-27 、29-31、33、250-253頁），與被告乙○○供稱：徐皓愷、伊及「黃偉哲」進入丁○○、甲○○住家時，都有戴口罩，伊與「黃偉哲」各拿1 支電擊棒。

口罩及電擊棒是蕭柏憲準備的，「黃偉哲」有開啟電擊棒，徐皓愷手上有拿槍彈，丁○○手上沒有拿東西，沒有穿衣褲，全身赤裸。

伊有聽到有人說要錢等語（同上卷二71-72 、257-259 頁），互核勾稽，所述大致相符。

4.按攜帶假槍，冒充真槍以威脅事主，奪取財物，已達至使不能抗拒之程度，亦應成立強盜罪（最高法院26年滬上字第9 號判例參照）；

另電擊棒具有攻擊傷害他人之作用，對於被害人均有極大震懾之效果。

參以共犯徐皓愷、「黃偉哲」及被告乙○○等人均為身體健全之20多歲年輕男子，告訴人丁○○、甲○○則分別為43、45年次，案發時均已60多歲，共犯徐皓愷、「黃偉哲」與被告乙○○分持槍械（無證據證明為具有殺傷力之槍枝）、電擊棒等物，告訴人夫妻均手無寸鐵，丁○○更因正在洗澡而全身赤裸，且均遭毆打成傷，壓制於廚房地面上，故綜合當時客觀時、地、人、物等情狀及告訴人所處之主、客觀情勢，被告乙○○與共犯徐皓愷、「黃偉哲」等人之強暴、脅迫行為，業足以壓抑告訴人等人意思自由，至使不能抗拒，至為明確。

㈢綜上所述，被告乙○○、丙○○之自白，有上述補強證據足資佐證，核與事實相符，本件事證明確，其等加重強盜未遂犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形（加重條件）之一者，應論以同法第330條第1項之加重強盜罪。

另刑法第321條第1項第4款所規定之結夥三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院94年度台上字第1949號、100 年台上字第5208號判決意旨參照）；

同條項第3款所定之加重條件「攜帶兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊（或強盜）時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號、99年度台上字第716號判決意旨參照）。

查：1.本案係由共犯被告徐皓愷、「黃偉哲」及被告乙○○三人侵入告訴人夫妻住宅，業屬「結夥三人以上」殆無疑問。

2.被告乙○○與共犯徐皓愷、「黃偉哲」等人犯案所持之電擊棒及槍械雖均未扣案，然電擊棒本為常見的傷人武器，具有傷害他人之作用，另上開槍械雖無證據證明有殺傷力，但依一般社會通念，縱使為玩具手槍或工具槍，乃屬鈍器類物品，如持以毆擊，客觀上顯足對人之生命、身體安全構成威脅，均屬具有危險性之「兇器」無訛。

㈡被告乙○○、丙○○等人侵入遂行強盜犯行之「嘉義縣○○鄉○○村○○○000 號」處所，乃係告訴人丁○○、甲○○之住宅（與鐵工廠同一地點），業據告訴人指陳明確（警卷52、58頁），並有上述門口監視器翻拍照片6 張、嘉義縣警察局鑑識科刑案現場勘察報告（內附被害人住家現場照片）、丁○○、甲○○2 人之戶籍資料各1 份存卷可佐，故被告等人乃係「侵入住宅」犯本案無訛。

㈢故核被告丙○○、乙○○所為，均係犯刑法第328條之強盜罪而有同法第321條第1項第4款、第3款、第1款之加重條件，應係犯刑法第330條第2項、第1項之結夥三人以上攜帶兇器侵入住宅強盜未遂罪。

被告等人實施強盜行為之過程中，致告訴人二人均受有傷害、拘束二人自由，其傷害與妨害自由行為，均為強盜行為之一部分，不另論罪。

㈣共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院著有34年度上字第862 號判例意旨可參）；

且若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。

就本案之謀劃商議過程及角色分工情形，係由共犯蕭柏憲先分別向「被告丙○○、乙○○」、「共犯徐皓愷」於犯案之108 年5 月2 日前即提及強盜他人財物乙事，並請共犯徐皓愷找人參與（徐皓愷遂找「黃偉哲」參與），蕭柏憲準備系爭自小客車、電擊棒及口罩等物。

嗣於108 年5 月2 日案發當日，5 人聚集於該休旅車上後，蕭柏憲方在車上與本案其他4 名共犯（丙○○、乙○○、徐皓愷及「黃偉哲」）講述、商討詳細內容，告知犯案對象為丁○○夫妻住家，並由被告丙○○留在車上，乙○○、徐皓愷及「黃偉哲」3 人下車進入被害人家裡，以及因為被告蕭柏憲在被害人丁○○夫妻的鐵工廠工作過，擔心被認出來，所以先載被告蕭柏憲到高鐵大道附近等候之商議內容及分工事項，為被告乙○○、丙○○所不爭執，核與證人即共犯蕭柏憲、徐皓愷證述情節相符。

準此，被告丙○○、乙○○與共犯徐皓愷、蕭柏憲、「黃偉哲」於著手強盜前，在車上已就強盜對象、分工細節相互討論確認，方進而實施本案強盜犯行，足認其等就本件強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應依共同正犯論處。

㈤按財產犯罪是否既遂，應以其已否將財物移入自己實力支配之下為區別之標準，而非以是否已脫離現場為斷（最高法院93年度台上字第4655號判決要旨參照）。

被告等人雖著手強盜實行，然因未得手財物，旋即逃離現場，犯罪尚屬未遂，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈥另本件依證人丁○○、甲○○證述：現場有人問錢在何處，其等回答沒錢，他們到處都搜，客廳、廚房都搜等語（原審卷○000-000、149-154頁），而被告乙○○供稱：伊覺得他（徐皓愷）打他們（告訴人夫妻）沒有意義，在伊等拉扯的過程中，伊就說：「我要走了」，便跑回車上了。

伊沒有翻箱倒櫃、搜刮財物，伊只有找監視器，想把監視器弄壞，不想留下證據。

伊有帶走一個黑色類似放光碟的盒子，是伊拆下來的，後來發現不是主機，就丟了等語（原審卷二70、73、158 頁）；

證人徐皓愷證稱：那時候太混亂了，乙○○跟「黃偉哲」就陸續先跑出去，因為老闆及老闆娘一直堅決說沒有錢，乙○○先跑出去應該是嚇到了，他嚇到後，「黃偉哲」也跟著跑出去，伊看人都不見了，伊也跟著跑出去等語（原審卷一302 頁、原審卷二31-32頁），堪認現場狀況應係告訴人嚴詞拒絕、堅稱沒錢，被告乙○○等人見無法及時取得錢財，又恐延宕時間，而彼此慌張、自亂手腳，始倉皇逃離現場，難認與中止未遂之要件相符，應屬普通未遂，附此說明。

㈦被告乙○○、粱哲豪無刑法第59條之適用按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號判決參照）。

查被告乙○○、丙○○均年輕力壯，四肢健全，竟貪安好逸，結夥三人以上攜帶兇器侵入他人住宅強盜他人財物未遂，法紀觀念淡薄，嚴重危害他人身體財產安全、居住安寧與社會治安，其惡性難謂輕微。

另其等之犯罪尚屬未遂，均業依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，法定刑均已大幅減輕，並無情輕法重之情形。

又被告丙○○、乙○○初於警、偵均否認強盜犯行，迨檢察官起訴後，丙○○、乙○○始於起訴後第一次準備期日認罪，復詳細勾稽本案梁豪哲、乙○○等人對告訴人所施之暴力行為，無視告訴人丁○○正在洗澡，將其全身赤裸拖出，對告訴人身心損害甚巨等犯罪情狀，及其等僅因缺錢花用即為本案犯行之犯罪客觀環境及動機，核無若何值予矜憫之特殊原因與環境，至被告乙○○、丙○○之素行及分工情節，與其他共犯尚有輕重差異、然此僅可為法定刑內量刑之參考，惟不足據為法重苛刻之酌減理由，故被告丙○○以其未進入現場，被告乙○○以其等在場時間不長，以及其等均年紀尚輕，未傷害告訴人，素行尚佳等情，請求依刑法第59條酌減其刑，應無理由。

參、駁回上訴之理由

一、原判決以被告丙○○、乙○○上述加重強盜未遂犯行事證明確，依刑法第28條、第330條第1項、第2項、第321條第1項第1款、第3款、第4款、第25條第2項規定，並審酌其等以結夥三人、攜帶兇器、侵入住宅等方式為強盜未遂犯行，對於告訴人居住安寧、人身安全及社會治安，構成重大威脅，及丙○○自述從事五金行補貨、送貨工作，每月收入三萬出頭，二專肄業，離婚，與前妻育有一名五歲小孩，小孩現與前妻同住，伊平常與父、母親同住生活，無刑事前科之素行，乙○○自述現從事物流現場作業員，收入約三萬元，大學畢業，是環境工程方面畢業，未婚，沒有小孩，平日與父、母親同住生活，無刑事前科之素行等智識程度與家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處丙○○有期徒刑3年7月，乙○○有期徒刑3年8月，就沒收部分說明，被告乙○○持以犯罪而未扣案之電擊棒2支、口罩等物，雖係供被告乙○○犯罪所用之物，但因其沒收無礙被告乙○○等人刑責，亦對社會防衛無任何助益，欠缺刑法重要性，故不予宣告沒收與追徵，核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨㈠被告乙○○上訴意旨略以：被告等人進入被害人家中約3分鐘即離開，未傷害被害人，亦未對被害人出言恫嚇，因徐皓愷出乎其預期開槍，怕被害人受傷害，即中止犯意離去，且已獲被害人原諒，且被告年紀尚輕，故考量上述情狀，應有刑法第59條之情輕法重之情，原判決未依該規定酌減其刑，應有不當。

另於判決於量刑審酌時未將被告犯案時間僅3分鐘，犯罪所生危害輕微等納入考量，亦有不當，其量刑應有過重之處。

㈡被告丙○○上訴意旨略以：其因一時失慮受同案被告蕭柏憲之邀而犯本案，但並非經縝密計畫，犯後亦知所悔悟，並獲被害人諒解，目前有正當工作，由其犯罪之具體情節與主觀惡性，應有情輕法重之情，原審未依刑法第59條規定，酌減其刑，應有未當，請求撤銷原判決，從輕量刑，並予丙○○附條件緩刑諭知。

三、本院上訴判斷㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。

條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；

而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。

被告丙○○、乙○○上訴意旨雖以上述理由認其等應有刑法第59條之適用。

惟查，本案之犯罪情節為被告丙○○、乙○○因缺錢花用，與共犯蕭柏憲、徐皓愷及「黃偉哲」等人結夥三人以上，攜帶兇器，侵入住宅而對告訴人強盜財物，且當時告訴人丁○○正在洗澡，全身赤裸遭共犯徐皓愷拖出，手段殘忍，對告訴人身心傷害甚巨，犯罪情節嚴重。

雖被告乙○○中途先離開現場，然此係其恐為他人發現報警而為；

另被告丙○○係開車接應，乙○○亦非將告訴人丁○○拖出者，然其等既與其他共犯同為本件強盜行為，對其他共犯之行為，亦應同為負責，僅係在量刑時可斟酌為有利參考因素，不能因此獨認丙○○、乙○○二人之犯罪情狀堪以憫恕。

況丙○○、乙○○二人亦非一開始即坦承犯行，展現悔意，犯罪動機又僅係因缺錢花用，故由犯罪情狀及其等犯罪動機觀之，無何犯罪情狀堪以憫恕之理由。

至於其等二人年紀尚輕，告訴人願意原諒二人，此或可為量刑之有利參酌，然不能以此即認丙○○、乙○○犯罪情狀有堪以憫恕之處，否則，僅著墨行為人年紀與被害人是否原諒，未斟酌犯罪行為本身情狀是否嚴重，即認犯罪有情堪憫恕情節，應非事理之平。

是以，丙○○、乙○○以上述理由主張其等均有刑法第59條適用，並據以指摘原判決不當，此部分上訴應無理由。

㈡法院對被告之科刑，應依法益侵害之程度及行為人之責任基礎衡量評估，酌定與罪責程度相當之刑罰，使罰當其罪，始足以反映犯罪之嚴重性，並提昇法律功能及保護社會大眾安全。

原判決已明列考量本案強盜犯行對告訴人之人身安全、居住安全及社會治安所生之重大危害，並斟酌丙○○、乙○○二人各別犯罪情節，於本件犯行之分工情況，以及個別之家庭、經濟、生活狀況，分別量處有期徒刑3年7月、3年8月，均僅在可量處之最輕法定本刑有期徒刑3年6月之上酌加數月，且已與其他犯罪情節較重之共犯蕭柏憲（有期徒刑4年6月）、徐皓愷（有期徒刑4年）相區別，均稱適當而無何過重之情。

被告丙○○、乙○○二人上訴意旨指摘原判決科刑不當，為無理由，應予駁回。

㈢被告丙○○、乙○○二人上訴請求對其等宣告緩刑部分，因被告二人所量處之刑度均為2年以上有期徒刑，已不合緩刑要件，此部分上訴亦無理由。

㈣綜上所述，被告丙○○、乙○○二人之上訴均無理由，均應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯德人提起公訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文
刑法第330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。
二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。