臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1223,20201223,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1223號
上 訴 人
即 被 告 陳家萍




指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第186號中華民國109年8月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第20058號、108年度偵字第20104號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於主文欄諭知「扣案如附表二編號1至3所示之物均沒收之」部分，撤銷。

其他上訴駁回。

事 實

一、陳家萍明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話門號0000000000號作為聯絡工具，於附表一編號1 至4 所示之時間、地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予黃俊賢3次、馬紳愷1次。

司法警察於對黃俊賢實施通訊監察過程中，得悉陳家萍編號1至3犯行，進而對陳家萍實施通訊監察，而得悉陳家萍編號4犯行。

嗣警於民國108 年11月20日上午9 時23許，持搜索票至陳家萍位在臺南市○○區○○街00號之居處執行搜索，當場查扣陳家萍販毒使用的分裝袋6 份、電子磅秤1 台及聯絡販毒用手機OPPO牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡一張），而循線查悉上情（另查扣如附表二所示、供陳家萍施用的第二級毒品甲基安非他命4 包、第三級與第四級毒品粉末共2 包，均於陳家萍施用毒品案件中扣押）

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第一分局偵查起訴。

理 由

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人黃俊賢、馬紳愷於警詢及偵查時證述情節大致相符，並有被告持用的門號(0000000000)在案發日分別與黃俊賢持用的門號(0000000000)、馬紳愷持用的門號(0000000000)聯絡買賣事宜之通訊監察譯文、原審法院核發的通訊監察書、搜索票、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見20058 號偵卷第49、51、53、189 頁，2542號偵卷第35至40頁，警卷第101 至103 頁、20058 號偵卷第67至73頁），及扣案甲基安非他命4 包、OPPO牌手機（含SIM 卡）、電子磅秤1 台、分裝夾鍊袋6 包扣案可佐，被告之自白與事實相符，其上開犯行事證明確，堪予認定。

二、論罪：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告犯本案犯行後，毒品危害防制條例4 條第2項、第17條第2項規定業於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日開始施行：⒈第4條第2項規定罪刑部分，修正後提高刑責為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500 萬元以下罰金」，並未較有利於被告。

⒉第17條第2項修正後內容為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，相較於修正前規定內容為「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後的規定提高減刑的門檻及條件，並未較有利於被告。

⒊經整體新舊法比較後，新法對被告並未較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時的法律規定。

㈡核被告就附表一編號1至4所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯上開各罪間，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

三、累犯的刑之加重： ㈠被告前因偽造文書案件，經原審法院以103年度簡字第2677號判決判處有期徒刑2月確定，於105年9月9日易科罰金執行完畢等情，有被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後，短短5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，為累犯，已具有特別惡性，對於刑罰的反應力薄弱，且被告並無司法院大法官會議第775 號解釋意旨所稱「經以累犯加重其刑，導致被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分」，仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈡辯護人雖主張：被告構成累犯的前罪，與本案並不相同，請求勿加重其刑云云，然查：立法者規定累犯必須加重其刑，其要件僅需「前案徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪」，即構成累犯，原則上即應加重其刑，司法院釋字第775號解釋認為違憲部分，則僅限於：「惟其不分情節...一律加重最低本刑...致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害」部分，因此裁量被告是否應依累犯規定加重其刑，主要仍係審酌被告的犯罪情狀，如依累犯規定加重其刑後，是否會造成罪刑不相當的情形，與被告的前案罪質為何無涉，因此辯護人此部分請求，並無理由。

四、刑的減輕：㈠修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯同條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

經查：被告於偵查及法院審理時已自白本件4 次販賣第二級毒品，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑（被告同時有上開刑的加重、減輕事由，應先加後減之）。

㈡辯護人雖為被告主張：被告販毒所獲取之不法利益甚微，僅2000元。

馬紳愷積欠3000元也未強逼索討，且被告亦非大量販毒之大盤商，顯見被告非惡性重大，對社會危害也較大盤商輕微，請依刑法第59條予以減輕其刑等語。

然查：被告販賣第二級毒品犯行，法定刑最低原為有期徒刑7年，經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低已可量處有期徒刑3年6月，刑期已大大減輕而無過重之虞。

其次，販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，被告為圖利犯本案販賣第二級毒品罪，助長毒品之流通，惡性非輕，且被告亦沒有非必鋌而走險、令人同情的犯罪理由，因此本院認為被告並無本條減輕的適用，附此敘明。

㈢被告「並無」毒品危害防制條例第17條第1項供出本案毒品上游因而查獲正犯的減刑事由：被告於109年4月30日原審陳稱：附表一編號1、2、4的毒品來源是案外人林宸宇，我之前也有跟警方供出另一個上手張鈞富（原審卷第155頁）。

於109年5月26日警詢陳稱：伊想要供出毒品來源張鈞富，伊從108年初開始就向張鈞富購買毒品（原審卷第198頁）。

嗣於本院陳稱：編號1到3的毒品來源是林宸宇，編號4的毒品來源是張鈞富（本院卷第111頁）。

經查：⒈被告雖於109 年3 月27日以手機通訊軟體Line發送其與代號「笠」（應即為張鈞富）之對話給臺南市政府警察局第一分局偵查員翁偉倫，表示毒品上手為「張鈞富」，惟無法提供該人之真實姓名年籍資料，嗣該分局於109 年5 月26日通知被告到場製作調查筆錄，經被告供出販毒上游為張鈞富，指述其於108 年2 、3 月間有向張鈞富購買第2 級毒品安非他命1 台及半台等情事，惟張鈞富先後於109 年4 月17、27日，即因毒品危害防制條例（按：其他案件）為臺灣臺南地方檢察署發布通緝在案，警方並未因被告供出上游因而查獲等情，有臺南市政府警察局第一分局109 年5 月18日南市警一偵字第1090250434號函暨上開對話截圖、偵查報告、調查筆錄、查捕逃犯作業查詢報表可參（原審卷第191 至211 頁）。

⒉嗣本院再次函詢臺南市政府警察局第一分局，該局仍以109年10月15日函覆本院稱：被告於109年3月27日以手機通訊軟體Line發送其與「笠」之對話予本分局偵查員翁偉倫，表示「笠」為毒品上「張鈞富」，惟其僅知張鈞富居住於高雄市三民區陽明汽車旅館附近，二人聯絡方式係以蘋果手機FaceTime聯絡，無法提供手機門號、住居所等線索以利實施通訊監察等追查其販毒事證，且被告陳家萍亦無到場製作調查筆錄，致本分局無查獲張鈞富，有該函在卷可參（本院卷第67頁以下），即依照被告提供的資料，並不足使警員繼續追查張鈞富。

⒊而張鈞富現在經檢察官偵辦、通緝的案件，亦均與販賣毒品案件無涉，有張鈞富前科紀錄（本院卷第49頁）、查捕逃犯作業查詢報表（本院卷第69頁）、本院公務電話紀錄表（本院卷第73頁）在卷可參。

⒋另被告主張供出毒品上游林宸宇部分，經本院函詢臺南市政府警察局第一分局，該局函覆稱：被告雖於調查筆錄供述毒品上游為林宸宇，惟林宸宇已於本分局108年11月20日查獲陳家萍到案前（108年10月18日），即因販賣毒品案為臺南市政府警察局刑事警察大隊查獲羈押於臺南看守所，故本分局並無因被告之供述而查獲林宸宇，有該局109年11月18日函暨林宸宇刑案檢索資料可參（本院卷第149頁以下）。

而林宸宇因於108年6月、108年9月販賣第二級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以108年訴字第1386號、109年訴字第508號判決罪刑，雖有各該判決書在卷可參（本院卷第163頁以下），然觀諸該判決書記載，林宸宇的犯行亦非販賣給本案被告陳家萍，因此亦無因被告的供述而查獲林宸宇的情形。

⒌被告請求本院勘驗其手機（本院卷第111頁），勘驗結果發現被告的手機內僅有被告與林宸宇108年7月、8月以後的對話訊息，有本院勘驗筆錄在卷可參（本院卷第114頁以下），因該對話時間均在本案之後（尚不論被告聲稱的對話內容是否確實係向林宸宇購買毒品），就時間先後的順序而言，亦無法證明林宸宇是本案被告販賣毒品犯行的毒品上游。

⒍綜上，被告並不符合毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑的規定。

五、沒收部分：㈠扣案OPPO牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台、分裝夾鍊袋6 包，為被告所有、供其犯本件販賣第二級毒品罪之用，業經被告於原審供述明確（原審卷第296 頁），均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該販賣第二級毒品犯行部分宣告沒收之。

㈡被告於附表一編號1 至3 所示販賣第二級毒品犯行之所得，雖均未扣案，然依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定仍應宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至於編號4 之販毒價金3000元，被告迄今尚未收到錢，業據馬紳愷於偵查中證稱：「我欠陳家萍買毒品的錢3000元，她沒有向我催討，因為後來我手機壞掉，她可能聯絡不到我」（20058號偵卷第196頁），核與被告所辯本件並未收到錢等情相符，因無證據證明被告於附表一編號4 之犯行有犯罪所得，自不予宣告沒收。

㈢扣案如附表二編號1 至4 所示之物，經送驗檢出第二級毒品甲基安非他命成分，雖有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷足憑（20104 號偵卷第23至24頁），然此為被告施用第二級毒品所用，且於被告另案已經扣押（附表二編號4 所示之物，經檢驗後已用罄而滅失），亦據被告於原審供承明確，爰不宣告沒收。

㈣扣案如附表二編號5 至6 所示之物，經送驗檢出第三級毒品氯乙基卡西酮及第四級毒品氯二甲基卡西酮，亦有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可參，惟上開扣案第三、四級毒品核與本案無關，且係被告施用之用，另案已扣押，業據被告審理時供承明確，亦不宣告沒收。

㈤扣案iPhone牌手機1 支，經核與本案無關，爰不宣告沒收，附此敘明。

六、撤銷原審部分判決的理由：原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，並為相關沒收的諭知，固非無見，然查：附表二編號1至3所示之物，均係供被告施用毒品犯行之用，而與本案無涉，毋庸宣告沒收，業如上述，原審判決理由欄也為如此敘述，然原審判決卻又於判決主文欄中諭知「扣案如附表二編號1至3所示之物均沒收之」，此部分顯然有誤，被告提起上訴，雖無理由（詳下述），然原審判決此部分主文欄顯與理由欄矛盾，而無可維持，應由本院予以撤銷。

七、駁回被告上訴的理由：㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開實體法規，並審酌被告圖利販賣第二級毒品甲基安非他命，戕害國民身心健康，助長毒品氾濫，危害社會安定，所為乃有不該，然被告自始即坦承犯行，態度良好，被告4次販賣毒品之金額、數量不多、對象僅2 人，暨被告自述的智識程度（國中肄業），生活情況（在釣蝦場工作，育有就讀國一的兒子）等一切情狀，分別量處附表一所示之刑，並定其應執行有期徒刑3年9月。

並就被告所有，供被告販賣毒品所用的扣案OPPO牌手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、電子磅秤1 台、分裝夾鍊袋6 包等物，諭知沒收，另就被告已經取得的販毒所得諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

經核原審判決此部分認事、用法並無違誤，量刑亦屬妥適，而無違法不當之處。

㈡被告猶提起上訴，主張其應有刑法第59條情輕法重的減刑適用云云，主張其應有毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑的適用云云，主張法院不應依刑法第47條累犯規定加重其刑云云，均無理由。

另被告主張原審量刑過重云云，經查：原審判決就被告各案量處有期徒刑3年7月，均已係法定刑的最低度刑，原審判決既而定其應執行3年9月，各罪更僅微加不到一月，並無過重疑慮。

因此，被告的上訴並無理由，應予駁回。

八、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第371條，判決如主文。

本案經檢察官蔡宜玲提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心怡
中 華 民 國 109 年 12 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一

編號 交易對象 交易時間、地點 交易方式及毒品種類 交易金額（新臺幣） 宣告刑及沒收 1 黃俊賢 民國108 年1 月28日2時11分許，在臺南市○○區○○街00號陳家萍居處 陳家萍、黃俊賢以電話聯絡，於左列時地完成甲基安非他命交易。
1000元 陳家萍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。
扣案電子磅秤壹台、分裝袋陸包及OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張），均沒收。
未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 黃俊賢 108 年1 月28日21時36分許，在臺南市○○區○○街00號陳家萍居處 陳家萍、黃俊賢以電話聯絡，於左列時地完成甲基安非他命交易。
500元 陳家萍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。
扣案電子磅秤壹台、分裝袋陸包及OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），均沒收。
未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 黃俊賢 108 年2 月16日13時許，在臺南市○○區○○街00號陳家萍居處 陳家萍、黃俊賢以電話聯絡，於左列時地完成甲基安非他命交易。
500元 陳家萍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。
扣案電子磅秤壹台、分裝袋陸包及OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張），均沒收。
未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 馬紳愷 108 年6 月30日16時30分許，在臺南市○○區○○路000號延平郡王祠 陳家萍、馬紳愷以電話聯絡，於左列時地完成甲基安非他命交易。
3000元（未交付） 陳家萍販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年柒月。
扣案電子磅秤壹台、分裝袋陸包及OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張），均沒收。


附表二

項目 品名 數量 鑑定結果 1 白色結晶 1包 檢驗確認為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重1.247公克） 2 白色結晶 1 包 檢驗確認為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.025公克） 3 白色結晶 1包 檢驗確認為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.076公克） 4 白色結晶 1包 檢驗確認為第二級毒品甲基安非他命（檢驗後檢體用罄） 5 白色結晶 1包 檢驗確認為第三級毒品氯乙基卡西酮及第四級毒品氯二甲基卡西酮（驗餘淨重0.269公克） 6 白色結晶 1包 檢驗確認為第三級毒品氯乙基卡西酮及第四級毒品氯二甲基卡西酮（驗餘淨重0.256公克）