臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1317,20201225,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1317號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 林建樺


上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第554號中華民國109年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度毒偵字第481號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林建樺基於施用第一級毒品之犯意，於民國109年3月4日，在雲林縣○○鄉○○村○○000○00號住處，以將第一級毒品海洛因摻於香菸內點火燒烤後吸食其煙之方式，施用海洛因1次。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

而「起訴」者，係指案件繫屬於法院之日而言(最高法院81年度台上字第876號、87年度台非字第131號判決意旨參照)。

又毒品危害防制條例第35條之1規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。

二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」

，而108年12月17日修正之毒品危害防制條例，於109年1月15日公布，部分條文於公布後6個月即109年7月15日生效施行（含第20條、23條等條文），是於109年7月15日尚未偵查終結起訴之施用毒品案件，應依修正後即現行之毒品危害防制條例（下稱現行毒品危害防制條例）規定處理。

本件被告涉嫌犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品案件，檢察官於109年7月16日提起公訴，有臺灣雲林地方檢察署109年7月16日雲檢原表109毒偵481字第1099019696號函暨其上原審法院收狀日期戳印（見原審卷第23頁)在卷可憑，依上開規定，法院即應依現行毒品危害防制條例規定處理。

三、現行毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院大法庭109年度台上大字3826號裁定參照）。

經查：被告前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以95年度毒聲字第330號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用之傾向，於96年2月8日執行完畢釋放出所，並由臺灣雲林地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第1492號為不起訴處分確定，其後未再受任何觀察、勒戒或強制戒治之執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表(見本院卷第23-36頁)在卷可稽，是其本件施用第一級毒品之犯行，距離前次觀察、勒戒執行完畢已逾3年，依前開最高法院大法庭裁定見解，本件並非3年內再犯之情況，自無毒品危害防制條例第23第2項規定，應依法追訴之適用，是本件檢察官提起公訴，違背上開程序規定，原審依刑事訴訟法第303條第1款、第307條規定，不經言詞辯論而判決不受理，核無違誤。

四、上訴駁回之理由：

㈠、檢察官上訴意旨略以：⒈按毒品危害防制條例第20條於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，而修正後毒品危害防制條例第20條第3項，其修法意旨僅係將為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後釋放後，得再聲請觀察、勒戒或強制戒治之期間，由「5年後」改為「3年後」，其修法理由並載明：「…如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒瘾之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施…」故該條適用之對象，限於3年後「始再」有施用第一、二級毒品行為者。

再者，依修正前毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年内已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年内犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰，此為109年7月15日修正前毒品危害防制條例實務上就3犯以上之施用毒品者是否再送觀察、勒戒及強制戒治之見解。

修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項係將修正前所定之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年内再犯」同法第10條之罪者，毋須再先送觀察、勒戒，應即依法追訴或裁定交付審理規定，修正為「3年内再犯」，其他要件則相同。

若有被告於經觀察、勒戒或強制戒治程序執行完畢釋放後，於3年内已再犯，並經依法追訴處罰，則依相同之法理及邏輯，其第3次（或第3次以上）再度犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年以後，已不合於「3年後再犯」之規定，即應依毒品危害防制條例第10條處罰。

⒉被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於96年2月8日執行完畢經釋放，由臺灣雲林地方檢察署檢察官以95年度毒偵字第1492號為不起訴處分確定；

又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後3年内，於97年9月9日、98年7月11日，再犯施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院分別判處有期徒刑7月、7月確定，並合併定應執行有期徒刑1年3月確定，於99年10月14日縮刑期滿執行完畢。

依前揭說明，本件被告於109年3月4日，施用海洛因1次之行為，原判決自應對被告論罪科刑。

原判決未對被告論罪科刑，逕為不受理判決，認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

㈡、然查，關於現行毒品危害防制條例第23條第2項所稱「3年內再犯」應如何適用，業經最高法院大法庭以109年度台上大字3826號裁定宣示在案，上訴意旨就此部分所執法律見解，與前開裁定意旨有違，尚無可採，本件檢察官上訴為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

本案經檢察官黃瑞盛提起公訴，檢察官黃仕傭提起上訴。

中 華 民 國 109 年 12 月 25 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃鋕偉
中 華 民 國 109 年 12 月 25 日