臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1353,20201231,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1353號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 黃顯舜



上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第338號中華民國109年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第4046號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨及證據㈠公訴意旨略以：緣另案被告蘇清偉前因涉持有第一、二級毒品等違反毒品危害防制條例罪嫌，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以106年度偵字第1851、2333、5738、6089、6182、7141號案件提起公訴，嗣經臺灣嘉義地方法院以106年度訴字第713號判決，案經上訴，由本院以107年度上訴字第566號案件(下稱系爭案件)審理。

詎被告黃顯舜竟基於偽證之犯意，於民國107年8月8日上午10時許，以證人身份在本院系爭案件審理時出庭應訊，就案情有重要關係之事項，虛偽證稱：員警於106年1月19日晚上7時許，在該被告蘇清偉位在嘉義市○區○○路000號4樓租屋處，搜索扣得之海洛因14包(註：米白色塊狀8包、米白色粉末5包、米黃色粉末1包，均檢出海洛因成分，總純質淨重74.51公克)、甲基安非他命2包(註：白色結晶2包，均檢出甲基安非他命成分，總純質淨重27.495公克)，係其所有等語，而為不實證述，足以影響法院對於系爭案件被告蘇清偉涉嫌持有毒品犯行審理之正確性。

嗣本院據前開被告黃顯舜之證述，就另案被告蘇清偉被訴持有毒品之犯行，判處無罪確定。

因認被告黃顯舜涉犯刑法第168條之偽證罪嫌云云。

㈡公訴人認被告涉有偽證罪，無非係以：被告之自白、107年8月8日臺灣高等法院臺南分院審判筆錄暨證人結文、另案被告蘇清偉涉嫌毒品案之臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第566號判決、臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第2745號案件不起訴處分書暨相關卷證等，為其主要論據。

二、不爭事實及本件爭點㈠另案被告蘇清偉於系爭案件原審，經臺灣嘉義地方法院以106年度訴字第713號判決認其被訴涉犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上有罪，後經另案被告蘇清偉提出上訴，否認涉犯上開罪嫌，辯稱警方扣得其所持有純質淨重10公克、20公克以上之第一級、第二級毒品均為被告所有，並聲請傳喚被告到庭擔任證人接受交互詰問，就該等毒品是否為被告所有乙節進行調查。

嗣被告於系爭案件107年8月8日審理程序中到庭，具結後經檢、辯雙方交互詰問上開待證事實，被告仍虛偽證稱：「警方於106年1月19日晚上7時許，在蘇清偉位於嘉義市○區○○路000號4樓租屋處，搜索扣得之海洛因14包、甲基安非他命2包，是我所有」等語，經二審審認後改判另案被告蘇清偉被訴持有第一級毒品純質淨重十公克以上、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上部分均無罪，系爭案件現已判決確定等情，為被告所不爭，且經本院調取系爭案件電子卷證核閱無訛，此部分之事實，首堪認定。

㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人已於供前或供後具結為其成立要件之一，刑法第168條規定甚明。

所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不生具結效力。

又證人現為或曾為被告之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親、或家長、家屬者，與被告訂有婚約者，現為或曾為被告之法定代理人或現由或曾由被告為其法定代理人者，得拒絕證言，刑事訴訟法第180條第1項定有明文。

再證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條亦有規定。

證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，自陷於困境。

為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第185條第2項、第186條第2項分別規定，法院或檢察官有告知證人之義務；

如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於前述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則，故倘法院或檢察官未經明確告知該項權利，即與未經告知無異，若命其具結作證，仍不生具結之效力，縱其證言虛偽，亦難令負偽證罪責，否則，無異剝奪證人此項拒絕證言權。

又刑事訴訟法第186條第2項規定應踐行告知證人得拒絕證言之義務，應限於檢察官或法院(法官)已明知或可得而知證人恐因其陳述而受刑事追訴或處罰之情形；

如蓄意不為告知，證人因不知得拒絕陳述，而為不實之陳述，即難以偽證罪責相課(最高法院103年度台上字第3366號、101年度台上字第5459號、106年度台上字第3740號判決要旨參照)。

㈢本件被告雖曾於系爭案件審理中，以證人身分到庭朗讀結文後具結作證，當日證言內容亦如系爭案件審判筆錄所載，被告亦坦承該次證述係虛偽。

惟因其證述涉及個人是否會受刑事追訴或處罰，揆諸上開實務見解及刑法第168條之規範意旨，可知偽證罪之成立要件，除行為人於案件偵、審中就與案情有重要關係事項為虛偽陳述外，尚需於作證前或作證後經合法具結。

又按證人與被告或自訴人有第180條第1項之關係者，應告以得拒絕證言；

證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言；

證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰；

結文應命證人朗讀；

證人不能朗讀者，應命書記官朗讀，於必要時並說明其意義；

結文應命證人簽名、蓋章或按指印，刑事訴訟法第185條第2項、第186條第2項、第187條第1項、第189條第3項、第4項分別定有明文。

從而，應認「具結」之合法性，包含告知證人其若符合特定資格或情形下具有拒絕作證之權利、若其仍願意作證則必須據實陳述、若未誠實將受到偽證罪之處罰、令證人朗讀並簽立結文等要素。

準此，偽證罪既以合法具結為成立要件之一，而「具結」之要素，復包含執行審判職務之公署可預見證人於作證陳述過程中有自證己罪之風險，即應於證人具結前說明其有拒絕證言之權利，蓋此一告知義務係在避免證人作證時遇有回答內容可能自陷於罪、或陷親屬於罪，然卻因負有真實陳述義務而落入天人交戰之局面，不免強人所難，故應使證人預先知悉並了解其將來作證面臨上述情況時具備得拒絕證言之權利；

是被告本案究否成立偽證罪，首應審認其於107年8月8日系爭案件中、作證前之具結是否合法，亦即承審法官是否有必要且確實對其告知、說明刑事訴訟法第181條拒絕證言之權利。

三、本院判斷 被告於系爭案件107年8月8日審理程序(下稱系爭審理程序)中作證，是否經合法具結，而得對被告以偽造罪相繩，茲論述如下：㈠觀諸檢察官提出系爭審理程序之筆錄記載，未見承審法官曾有當庭向證人即本案被告告知刑事訴訟法第181條拒絕證言權之記載，有臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第566號案件審判筆錄1份附卷可稽(偵2745卷第5至19頁)。

是被告於系爭審理程序作證前，是否確實經審判長告知其有刑事訴訟法第181條所賦予之拒絕證言權，實有疑義。

㈡經原審調取系爭審理程序錄音光碟後當庭勘驗，勘驗結果略以：「一、 檔案名稱：player。

二、 以下就審理程序部分勘驗，12：18開始，審判長簡稱審，黃顯舜簡稱黃，台語部分以國語繕打。

(12：18)審：好，黃先生，請問你的出生年月日吼？黃：00年0月0日。

審：身分證號碼？黃：Z000000000。

審：卷裡面已經有登載嗎，沒有嗎，那方便講一下你家裡的地址嗎，可不可以講，還是我們寫下來，如果不講的話寫下來也可以黃：沒關係，嘉義縣…審：沒關係喔，好那你唸一下。

黃：嘉義縣○○鄉○○村000○0號。

審：○○，○○嗎？黃：對，粗溪對。

審：000之0號？黃：對。

審：好，現在在嘉義監獄執行吼？黃：是。

審：你跟蘇清偉有沒有親戚關係？黃：沒有。

審：沒有吼，那今天請你作證吼，要據實陳述，那請你在證人結文簽名，朗讀節文具結，表示作證講話實在，那如果具結之後有講話不實在，有構成偽證的情形的話，可以判七年以下有期徒刑喔，了解嗎吼？黃：了解。

審：那請你朗讀結文具結吼。

黃：(朗讀結文)我到庭為107年度上訴字第566號毒品危害防制條例等案件作證，當憑良心陳述事實，不隱瞞任何事情，不說謊言，如有虛假，願受偽證之處罰，僅此具結。

(14：06)審：好，那個蘇清偉在場會不會影響你講話？黃：不會。

審：需不需要請他先離庭？黃：不用。

審：不用嗎，確定喔？那請大律師行主詰問。

黃：確定。

審：那請大律師行主詰問。」

等語，有本院109年6月19日109南分院正刑潛107上訴566字第6429號函暨審判程序錄音光碟1張、原審勘驗筆錄1份在卷可依(原審卷第97至98頁、第123至124頁)。

細繹上開勘驗內容，可見承審系爭案件之審判長當日先對證人為人別訊問，並諭知證人據實陳述之義務及偽證罪之處罰規定後，即未再進一步告知得拒絕證言之相關權利，而漏未對被告告知刑事訴訟法第181條之拒絕證言權，即命其朗讀結文後具結，並進入犯罪事實之交互詰問。

是被告自始即未經告知若證言過程中遭遇回答真實之內容恐將使己入罪時，得表示拒絕作證。

㈢依上開實務見解，可知刑事訴訟法第181條賦予證人拒絕證言權之目的，應在於避免人民到庭履行證人據實陳述之義務時，受到任何偵查追訴、審判懲處之潛在危險，以貫徹任何人不自證己罪之原則。

於交互詰問過程中，證人之證言內容及所涉事項具有多變性、浮動性，且其言語表達均在倏忽之間，非屬承審法官可得預先掌控，自無可能於其作證前即得論斷證人該次供述內容是否確將涉及一己之犯罪嫌疑；

又證人作證言談復具有不可收回之特性，而其陳述過程中，若思及即將供出之證言恐使自己或親屬入罪，其猶豫、為難是否及如何詮釋、表達個別詰問之答覆此等主觀情緒均潛藏於自己內心，外界他人實無法事先查知而主動介入審查得否使其就此部分拒絕作證，是為鞏固不自證己罪原則，自應認承審法官於審理過程中、證人具結作證前，若可預見證人到庭接受詰問之待證事項可能涉及自身犯罪嫌疑時，即應事先告知其有刑事訴訟法第181條之拒絕證言權，以保障證人就此一權利確實知情，其始能於後續詰問過程中面臨特定問題而認為可能自陷於罪時，主動向法院說明拒絕作證之原因，以供法院判斷是否得裁定准許其行使拒絕證言權，此等程序之進行實屬涇渭分明，殊無遺漏或錯置之餘地，自不因證人嗣後供述內容為自願承擔罪刑，倒果為因推認其並無拒絕證言權，而誤認具結之效力為合法。

從而，系爭案件承審之審判長既已可得而知被告到庭作證之待證事實，關乎其是否自身涉犯持有第一級、第二級毒品罪嫌，業如前述，則若未告知其得拒絕證言即逕命其具結擔保證言之真實性，即係違反刑事訴訟法第186條第2項之告知義務，該具結程序即有瑕疵而不生合法具結之效力，足認被告於系爭審理程序中並未合法具結，參照上開說明，無論其於系爭審理程序中證述如起訴書所指之內容是否虛偽不實，均不能逕以偽證罪相繩，本案自難令被告擔負偽證之罪責。

四、綜上所述，系爭案件審判長於審理程序中漏未告知被告刑事訴訟法第181條所規範之拒絕證言權而逕令被告具結作證，該具結程序不合法，即等同未經具結，核與偽證罪之要件未合，自難令被告承擔本案偽證之罪責。

此外，復無其他積極證據足認被告該當偽證之犯行，綜合全案事證及辯論意旨，認不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

五、上訴說明㈠原判決認被告於系爭審理程序中作證，具結程序不合法，等同未具結，與偽證罪之要件不合，與偽證罪之構成要件不合，因而為無罪之判決，其認定應無違誤。

㈡檢察官上訴意旨略以：依刑事訴訟法第187條第1項證人具結之程序規定為「證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰」，可見「向證人告以得拒絕證言」乙事，應不包括在具結程序之中，縱系爭案件審理程序審判長漏未告知得拒絕證言，應不影響具結效力。

且本件被告在系爭案件審理程序，顯係出於己意為另案被告蘇清偉擔下持有毒品罪嫌，顯在其作偽證時，明白知悉如此證述，將招致刑事追訴，則斯時審判長是否告知刑事訴訟法第181條得拒絕證言權，並不影響其權益，原判決就未告知刑事訴訟法第181條得拒絕證言權，一概認為具結程序有瑕疵，因被告既有意偽造擔罪，將一方面既無法達到保障證人作證實不自證己罪之特權，反阻礙對於蓄意擔罪之偽證者之追訴，顯非刑事訴訟法第181條之立法本意。

原判決認事用法尚有未合，請求撤銷原判決，另為適當合法之判決。

㈢惟查：1.依上述最高法院判決意旨，刑事訴訟法第181條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」

同法第186條第2項規定：「證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言。」

，其規範目的旨在免除證人陷於抉擇控訴自己或與其有一定身分關係之人犯罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰等困境。

證人此項拒絕證言權與被告之緘默權同屬不自證己罪之權，為確保證人此項權利，法官或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務；

如法官或檢察官未踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，將使證人陷於上述抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則。

因此，上述告知證人得拒絕證言，核屬法官或檢察官之義務，且此一義務與被告之具結程序密切相關，程序上無從切割，尚難僅以刑事訴訟法第187條規定之具結程序不含此項告知義務，即認判斷具結程序合法與否，可將之割裂看待，檢察官此部分上訴，無視法官或檢察官未履行此告知義務，將導致已為具結之證人，陷於是否應據實陳述之抉擇困境，無異侵奪證人此項拒絕證言權，有違證人不自證己罪之原則，應無理由。

2.又如前所述，證人於交互詰問過程中，證言內容及所涉事項具有多變性、浮動性，且其言語表達均在倏忽之間，具有不可收回之特定，是為鞏固不自證己罪原則，如法官於審理過程中、證人具結作證前，若可預見證人到庭接受詰問之待證事項可能涉及自身犯罪嫌疑時，即應事先告知其有刑事訴訟法第181條之拒絕證言權，以保障證人就此一權利確實知情，其始能於後續詰問過程中面臨特定問題而認為可能自陷於罪時，主動向法院說明拒絕作證之原因，以供法院判斷是否得裁定准許其行使拒絕證言權，此等程序保障，涉及被告訴訟上權利及是否可能受刑事訴訟法偽證罪處罰，其判斷標準允宜一致，方足以保障被告上述權利。

是以，縱本件被告有意擔罪而為虛偽陳述，然在系爭審理程序中，其待證事項既為扣案毒品是否為被告所有，則在被告作證前，法官已可知悉被告供述將涉及其個人犯罪，允宜依刑事訴訟法第181條、第186條第2項規定，告知被告得拒絕證言之權利，此不應因被告出於己意而為偽證為不同看待，否則，攸關證詞憑信性之具結程序合法與否，或被告不自證己罪權利應加保障與否，無法於證人作證當時確立，反繫諸被告作證時之個人主觀意思，而呈現浮動與個案看待之狀態，此恐使攸關證詞憑信性之具結程序效力，呈現浮動狀態，且同時使保障被告不自證己罪權利，亦呈現個案不一致之情形，此應有違刑事訴訟之目的與平等保障之原則。

故檢察官以被告既有意擔罪而為虛偽證述，即認審判長在系爭審判未告知其上述得拒絕證言權利，不影響其具結效力，此部分上訴亦無理由。

3.綜上所述，檢察官上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官呂雅純提起上訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定限制。
被告不得上訴。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日