臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1467,20210316,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1467號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 黃滙喬
選任辯護人 林浩傑律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第261號中華民國109年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第6962號、109年度偵字第3040號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

黃滙喬犯如附表編號1至7所示各罪，各處如附表編號1至7所示之刑及沒收。

應執行有期徒刑參年拾月，沒收部分併執行之。

事 實

一、黃滙喬明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其持用門號0000000000號行動電話作為交易毒品之聯絡工具，於附表所示之時間、地點，以附表所示之交易方式，販賣如附表所示之甲基安非他命予陳○○、顏○○、林○○，並均已收取如附表所示之價金（毒品交易時間、地點、對象及價格，詳如附表所載）。

嗣經警依法對黃滙喬所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，因而循線查悉上情。

二、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院於準備程序、審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告黃滙喬及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第73、125頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前開事實，業據被告坦認不諱（警卷第2-4頁、偵卷第203-204頁、原審卷第114頁、本院卷第130-133頁），核與證人即購毒者陳○○（警卷第7-9頁、偵卷第55-56頁）、顏○○（警卷第17-19頁、偵卷第77-78頁）、林○○（警卷第12-15頁、偵卷第107-108頁）於警詢、偵查時證述之情節相符，且有原審法院107年度聲監字第452號、107年度聲監續字第574號、第655號通訊監察書暨電話附表各1份（警卷第43-45、47-48、50-51頁）、被告與顏○○之通訊監察譯文1份（偵卷第66頁）、被告與林○○之通訊監察譯文1份（偵卷第91-99頁）、被告與陳○○之通訊監察譯文1份（偵卷第177-185頁）、車號000-000號機車之車輛詳細資料報表1份（臺灣嘉義地方檢察署107年度他字第1746號卷第72頁）附卷可稽。

又有HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），扣案可證。

依上所述，被告上開任意性自白，核與卷內之積極證據相符，堪信為真實。

再者，被告於原審時供陳：我是大量買，能夠以相同的價格拿到較多的毒品等語（原審卷第122頁），自堪認定被告從中獲取利潤，確有藉此以營利之意圖，至為灼然。

二、從而，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項及第17條第2項業於民國109年1月15日修正公布，並自公布後6個月後即109年7月15日生效施行。

而修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後之法定刑較修正前提高。

又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，就偵審自白減輕其刑規定經比較結果，新法增加『歷次』審判中均自白之條件，是以修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定較有利於被告。

依刑法第2條第1項前段之規定，本件自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定論處，並適用較有利於被告之修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定。

二、核被告就附表編號1至7所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共7罪）。

被告各次販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為各次販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

又被告所犯如附表所示各次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之減輕：㈠按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查被告就附表編號1至7所示販賣第二級毒品犯行，已於偵查、原審及本院時自白犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈡本件有無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用：⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

所謂「毒品來源」，係指本案犯行之毒品從何而來之情形，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，而屬於前後手、上下游之有相當之因果關係者而言。

且為避免供出者為圖減輕或免除刑責，故意虛構其他正犯或共犯之犯罪事證，所供或因明顯不合情理，或因僅有單一指述、別無佐證，致該被供出之其他正犯或共犯嗣後獲不起訴處分確定者，即無前揭減免刑責寬典之適用。

蓋若對供出者所為供述漫無限制，縱嗣經不起訴處分確定，仍認有上開寬典之適用，非但無益於毒品斷絕、防止重大危害社會治安之立法目的，更助長栽贓誣陷之風氣，耗費有限之司法資源，並使無辜者有遭受不白之冤之虞，當非立法之本意。

故該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而確實查獲其人及其犯行，始足當之。

亦即被告所供述其所販賣之本案毒品來源，必以嗣後經偵查機關依其供述而確實查獲其他正犯或共犯，且二者間具有因果關係及關聯性，始符合該項減免刑責之規定，倘未因供出毒品來源而確實查獲其他正犯或共犯者，祇得執為犯罪行為人犯罪後態度之量刑審酌事項（最高法院109年台上字第5536號判決意旨參照）。

⒉被告雖供出其毒品來源為楊○○，並經警循線查獲楊○○涉嫌於107年11月初販賣第二級毒品甲基安非他命予被告，有嘉義縣警察局民雄分局嘉民警偵字第1090024159號刑事案件報告書（原審卷第105-107頁）附卷可憑。

然查，楊○○涉嫌販賣第二級毒品予被告案件，業經臺灣新北地方檢察署檢察官認其罪嫌不足，而以109年度偵字第33681號為不起訴處分，有上開不起訴處分書在卷可稽（本院卷第115-117頁），揆之前揭判決意旨，本案並未因被告供出楊○○而查獲販賣第二級毒品之共犯或正犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，㈢被告雖於本案前無任何犯罪科刑處罰紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，並遭查獲之販毒數量、價格非鉅，賺取之利潤不多，且自始至終均坦承犯行，表現悔意。

惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告為圖一己私利，販賣第二級毒品予他人，所為係戕害國民身心健康之行為，實屬不該。

又修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品之法定最低本刑為七年以上有期徒刑（得併科罰金），而被告所犯上開各次販賣第二級毒品犯行，均已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，則其所犯上開各次販賣第二級毒品罪經減刑之後，已難認有何「情輕法重」之情事。

況本件被告遭查獲販賣毒品之對象人數為3人、次數7次，難謂情節輕微。

從而，其與刑法第59條所規定之要件，已有不符，自無再依該條酌減其刑之適用。

是被告辯稱：我知道之前做的事是不對的，已經即時改正，現在山上務農，也快要看到成果了，請求給我一個機會云云，並辯護人辯護稱：原審係依據被告之犯罪情節及犯後態度等，基於充分考量而決定依刑法第59條規定減刑，並無不妥云云，均難採憑。

肆、撤銷改判理由：

一、原判決以被告上開販賣第二級毒品之犯行，事證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟查，本件難認被告有所謂供出毒品來源因而查獲其他正犯之情事，而與毒品危害防制條例第17條第1項減免規定，尚有未符，已如前述。

原審未予詳究上情，就附表編號2、4、7所示各次犯行依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，應有未合。

又原審未予細酌，被告就本件犯行在客觀上是否足以引起一般之同情，而認為顯可憫恕，仍就附表編號1、3、5、6所示之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，亦有未洽。

檢察官上訴意旨以本件核與刑法第59條情堪憫恕之要件有間為由，指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。

二、爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪禁令，為貪圖不法利益，仍鋌而走險販毒牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，應予非難。

惟念及被告犯後均坦承犯行，犯後態度尚可。

兼衡被告之素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），本案販賣毒品之對象人數3人、次數7次、販賣毒品之金額、所得利益。

暨被告自陳大學畢業之智識程度，現在南投縣○○鄉○○務農、月入新臺幣（下同）2、3萬元，未婚尚無子女等一切情狀，分別量處被告如附表「論罪科刑及沒收」欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑三年十月，以示懲儆。

三、被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，然本件既判處被告如附表所示之刑（有期徒刑三年六月、三年七月），已不符合刑法第74條第1項所定「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之要件。

是被告及辯護人請求本件為緩刑之宣告，於法未合，無從准許。

四、沒收：㈠未扣案如附表編號1至7所示之販毒所得，為被告販賣毒品之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案HTC廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告犯本件販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告於原審時供明在卷（原審卷第121-122頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢以上諭知之沒收，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官姜智仁提起公訴，檢察官陳昱奉提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝麗首
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
編號 交易對象 交易時間/地點/價格 交易方式 論罪科刑及沒收 1 陳○○ 107年10月6日2時33分後某時許 陳○○於107年10月6日2時33分許以0000000000號行動電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，由被告於左列時、地，將甲基安非他命1包販賣予陳○○，並得款2,000元。
黃滙喬犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。
扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
嘉義市東區文化路旁 甲基安非他命1包（重量不詳)2,000元 2 同上 107年11月9日9時23分後某時許 陳○○於107年11月9日9時23分許以0000000000號行動電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，由被告於左列時、地，將甲基安非他命1包販賣予陳○○，並得款2,000元。
黃滙喬犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。
扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
嘉義市西區○○○○靠近興業西路附近 甲基安非他命1包（重量不詳)2,000元 3 顏○○ 107年10月22日18時53分後某時許 顏○○於107年10月22日18時53分許以0000000000號行動電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，由被告於左列時、地，將甲基安非他命1包販賣予顏○○，並得款1,000元。
黃滙喬犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。
扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
嘉義市東區文化路與民權路附近被告租屋處 甲基安非他命1包（重量不詳)1,000元 4 同上 107年11月17日18時19分後某時許 顏○○於107年11月17日18時19分許以0000000000號行動電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，由被告於左列時、地，將甲基安非他命1包販賣予顏○○，並得款1,000元。
黃滙喬犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。
扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
嘉義市東區文化路與民權路附近被告租屋處 甲基安非他命1包（重量不詳)1,000元 5 林○○ 107年9月11日14時12分後某時許 林○○於107年9月11日11時35分許以0000000000號行動電話傳送簡訊給被告所持用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，由被告於左列時、地，將甲基安非他命1包販賣予林○○，並得款500元。
黃滙喬犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。
扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
嘉義市東區文化路與民權路附近被告租屋處 甲基安非他命1包（重量不詳)500元 6 同上 107年9月26日21時22分後某時許 林○○於107年9月25日22時25分許以0000000000號行動電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，由被告於左列時、地，將甲基安非他命1包販賣予林○○，並得款1,000元。
黃滙喬犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。
扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
嘉義市東區文化路與民權路附近被告租屋處 甲基安非他命1包（重量不詳)1,000元 7 同上 107年11月22日19時4分後某時許 林○○於107年11月22日18時55分許以0000000000號行動電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話聯絡毒品交易事宜後，由被告於左列時、地，將甲基安非他命1包販賣予林○○，並得款1,000元。
黃滙喬犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。
扣案HTC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；
未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
嘉義市西區○○○○樓下 甲基安非他命1包（重量不詳)1,000元