臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1484,20201229,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1484號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 陳郁筑


上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第973號中華民國109年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第751號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告陳郁筑基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年3月20日下午2時許，在其臺南市○○區○○路00巷00弄0號0樓住處內，以將甲基安非他命置入玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次；

另於同日下午4時許，在其上址住處內，以將海洛因加水置入注射針筒注射身體之方式，施用海洛因1次。

嗣於同日下午4時30分許，為警持臺灣臺南地方法院法官所核發之搜索票至陳郁筑上開住處搜索，當場扣得甲基安非他命2包(驗餘淨重分別為4.003公克及3.546公克)、海洛因2包(驗餘淨重分別為1.77公克及0.69公克)、電子磅秤1台、吸食器1組及分裝包1包等物，並經其同意採集尿液送驗後，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪嫌。

貳、起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。

又毒品危害防制條例第35條之1規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。

二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。

三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定。」

而108年12月17日修正之毒品危害防制條例，於109年1月15日公布，部分條文於公布後6個月即109年7月15日生效施行（含第20條、23條等條文），是檢察官於109年7月15日尚未偵查終結之施用毒品案件，應依修正後即現行之毒品危害防制條例（下稱現行毒品危害防制條例）規定處理。

本件被告涉嫌毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用毒品案件，檢察官於109年7月29日提起公訴，依上開規定，應適用現行毒品危害防制條例之規定。

參、現行毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。

而毒品危害防制條例於97年4 月30日修正公布、同年10月30日施行後，對於犯該條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，進入司法程序之戒癮治療方式，係採取第20條第1項、第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治」及第24條第1項所定「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」（按本條雖於109年1月15日修正公布，然尚未生效施行）（下稱「附命緩起訴」）雙軌制，其目的同在給予施用毒品者戒毒自新機會。

是以，被告既同意參加「戒癮治療」，並由檢察官採行「附命緩起訴」方式，且完成「附命緩起訴」所採用之戒癮治療完畢，自毋庸復行採取「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟戒除毒癮以代替刑罰之處遇程序。

又該條例第20條第3項規定（按此部分規定業經修正為3年，以下均同），依第2項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年」後再犯第10條之施用第一級或第二級毒品罪者，適用第1項、第2項之觀察、勒戒或強制戒治規定；

第23條第2項規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，應依法追訴。

亦即被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，不再適用「觀察、勒戒或強制戒治」以代替刑罰之處遇程序。

被告既完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢之處遇，如於該條例第23條第2項所定「五年」內，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」並完成戒癮治療處遇制度功能，已經無法發揮成效，而無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要。

倘被告經「附命緩起訴」，且完成戒癮治療後，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，「五年」內再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯見其再犯率甚高，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴（提起公訴或聲請簡易判決處刑），而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要。

再者，被告施用第一級或第二級毒品罪，經裁定觀察、勒戒或強制戒治程序者，既係以「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放後，起算上開「五年」內再犯之期間，則被告係經「附命緩起訴」，依同一法理，應以經「附命緩起訴」並完成戒癮治療後，而非以「附命緩起訴」確定之日，起算該「五年」內再犯之期間（最高法院109年度台非字第77號判決意旨參照）。

查：

㈠、被告最近1次強制戒治執行完畢日期為90年5月16日，有全國施用毒品案件紀錄表可查（毒偵卷第39頁），被告另因施用毒品案件，經臺灣臺南地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第1730號為附戒癮治療命令緩起訴處分，109年2月18日緩起訴處分確定，戒癮治療命令履行期間為109年2月18日至110年2月17日，被告因未完成戒癮治療，由同署檢察官以109年度撤緩字第373號處分書撤銷緩起訴處分，有上開緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。

而被告坦承本件於109年3月20日14時許、16時許，在臺南市○○區○○路00巷00弄0號0樓住處內，分別以玻璃球燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命、以注射方式施用第一級毒品海洛因各1次（毒偵卷第17-18頁，原審卷第68-69頁、72頁），並有勘查採證同意書、毒品案件尿液編號與姓名對照表、臺南市政府衛生局檢驗結果報告（警卷第36頁、37頁，毒偵卷第47頁）等證據可佐，堪以認定。

㈡、毒品危害防制條例第20條第3項規定，於109年7月15日修正生效，而本件應適用修正後即現行法之規定，已如上述，是毒品危害防制條例第20條第3項關於「3年內再犯」之解釋，應依前開最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，被告本件犯行距離最近1次強制戒治執行完畢已超過3年，期間雖另有因施用毒品罪經判刑並執行完畢之紀錄，然亦不符合上開規定所稱「3年內再犯」之定義，已屬明確。

㈢、被告雖於109年2月18日經臺灣臺南地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第1730號為附戒癮治療命令緩起訴處分確定，然戒癮治療命令履行期間為109年2月18日至110年2月17日，被告復因未完成戒癮治療，由同署檢察官以109年度撤緩字第373號處分書撤銷緩起訴處分，有緩起訴處分書及撤銷緩起訴處分書可參，則該部分之戒癮治療，自不生事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢處遇之效力，且亦無從依前開最高法院109年度台非字第77號判決意旨，自完成附命緩起訴戒癮治療之日起，適用毒品危害防制條例第23條第2項之規定，起算3年之再犯期間。

是被告本件於109年3月20日施用毒品犯行，並非毒品危害防制條例第23條第2項規定，3年內再犯第10條之罪，檢察官應依法追訴之情況，本件檢察官提起公訴，違背程序規定。

㈣、原無施用毒品紀錄之成年被告，因施用毒品案件（下稱前案），經檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第6款及修正前毒品危害防制條例第24條第1項，為「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」後，因被告未完成戒癮治療之必要命令，經檢察官依職權撤銷「附命緩起訴」確定，並依同條第2項就前案提起公訴。

被告再於前案「附命緩起訴」確定後3 年內因施用毒品為警查獲（下稱後案），檢察官就後案直接起訴（含聲請簡易判決處刑），現繫屬於法院，依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款規定，審判中案件應由法院依修正後規定處理，則此時是否仍有修正後毒品危害防制條例第20條第1項裁定觀察、勒戒規定之適用？」之法律爭議，經徵詢結果，最高法院多數刑事庭均支持「肯定說」之法律見解或結論，即修正後毒品危害防制條例第23條第2項係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯」為其追訴條件，被告前既未曾接受觀察、勒戒等處遇，自無從適用該規定予以追訴處罰，仍應適用修正後毒品危害防制條例第20條第1項規定辦理，有最高法院109年度台上大字第3536號提案及撤銷提案裁定可參，併可參酌。

肆、原判決未及審酌前開最高法院變更後之見解，認為被告業經臺灣臺南地方檢察署檢察官以108 年度毒偵字第1730號緩起訴處分確定，故被告本次所犯自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，尚有違誤之處，檢察官上訴指摘，被告本件犯行係強制戒治執行完畢，3年後所犯，應適用毒品危害防制條例第20條第3項之規定觀察、勒戒，為有理由，應由本院撤銷改判，改為公訴不受理之諭知，並不經言詞辯論為之。

伍、應適用之法律：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條。

本案經檢察官林朝文提起公訴、檢察官呂舒雯提起上訴。

中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
被訴施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日