臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1499,20201229,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1499號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 陳進偉



上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第671號中華民國109年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度撤緩毒偵字第96、97、98號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳進偉公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳進偉基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於㈠民國108年6月6日、㈡108年7月30日及㈢108年8月22日為臺灣雲林地方檢察署觀護人室採尿時起分別回溯72小時內之某時，在臺南市某工地內及雲林縣○○鎮○○里○○00號之住處內，以將毒品海洛因摻水置入針筒內，注射入身體血管之方式，施用第一級毒品海洛因各1次。

嗣於108年6月6日、108年7月30日、108年8月22日至臺灣雲林地方檢察署報到採集尿液送驗，結果均呈嗎啡陽性反應。

因認被告均涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

上開規定於第二審之審判，亦有準用，同法第364條復規定甚明。

次按毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日經總統公布修正，並於同年7月15日生效施行，其規定犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。

上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

又按附命完成戒癮治療之緩起訴處分（下稱附命緩起訴處分），係以「戒癮治療」為核心治療方式，並得取代觀察、勒戒等處遇，期能完全戒除被告之毒癮，則被告在戒癮治療完成前，仍難謂得與觀察、勒戒等處遇已執行完畢等同視之（最高法院109年度台上大字第3536號裁定意旨暨提案裁定肯定說參照）。

是以，被告前因施用毒品犯行經檢察官為附命緩起訴處分，然因未能完成戒癮治療，而經撤銷緩起訴處分，無從視同已經觀察、勒戒執行完畢，則被告如距最近1次觀察、勒戒執行完畢3年後再犯施用毒品犯行，依前開最高法院裁定之說明，檢察官應先聲請法院裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒。

三、經查：㈠被告分別於⑴108年6月6日、⑵108年7月30日及⑶108年8月22日為臺灣雲林地方檢察署觀護人室採尿時起分別回溯72小時內之某時，在上揭處所，以前開方式，各施用第一級毒品1次，業據被告坦承不諱，並有臺灣雲林地方檢察署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表3紙、台灣檢驗科技股份有限公司108年6月18日、108年8月13日、108年9月9日濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽。

足徵被告任意性自白與事實相符，應堪採信，被告確分別於前揭時間、地點，各施用第一級毒品海洛因之犯行甚明。

㈡本件被告所涉施用第一級毒品案件，經臺灣雲林地方檢察署檢察官於109年8月7日偵查終結並起訴，於109年9月1日繫屬於原審法院，此有臺灣雲林地方檢察署109年9月1日雲檢原率109撤緩毒偵96字第1099023961號函上所蓋原審法院收狀日期戳印暨檢附之起訴書在卷可考，則依上開規定，本件被告涉嫌毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品案件，應依修正後毒品危害防制條例規定處理。

而被告前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第1019號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經原審法院以89年度毒聲字第1202號裁定令入戒治處所強制戒治，於90年3月23日停止戒治釋放出所，並於90年8月20日停止戒治付保護管束期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。

從而，本案被告施用第一級毒品行為時（即108年6月6日、108年7月30日及108年8月22日採尿時起分別回溯72小時內之某時），距其前案（最近1次）強制戒治執行完畢釋放，已逾3年。

至被告因本件施用毒品犯行，前雖經臺灣雲林地方檢察署檢察官以108年度毒偵字第883、1110號、108年度毒偵字第1260號分別為附命緩起訴處分確定，然被告均未能完成戒癮治療，經檢察官各以109年度撤緩字第116號、109年度撤緩字第117號撤銷原緩起訴處分確定等情，有該等緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，依前揭說明，本件無從視同已經觀察、勒戒執行完畢，仍應依修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定適用觀察、勒戒程序。

綜據上述，檢察官應按修正後毒品危害防制條例第35條之1第1款規定，依修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定處理，亦即應為觀察、勒戒之聲請，而非逕予起訴。

㈢綜上所述，本件檢察官就被告各次施用第一級毒品之犯行逕行起訴，其起訴之程序違背規定，應諭知公訴不受理之判決。

四、原審未予詳究，而為被告有罪之實體判決，自有未合。檢察官上訴意旨以本案應依新修正之毒品危害防制條例第20條第3項之規定聲請觀察、勒戒為由，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷，並依首開規定，改判諭知本件公訴不受理，且不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭馥萱
中 華 民 國 109 年 12 月 29 日