臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,1574,20210330,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第1574號
上 訴 人
即 被 告 洪義翔


選任辯護人 黃俊諺律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第1228號中華民國109年9月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第2404號、108年度偵字第2710號、108年度偵字第4009號、108年度偵字第5035號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、洪義翔明知大麻屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，以附表二編號3 所示之行動電話作為聯絡販毒之工具，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之交易方式，販賣第二級毒品大麻予林孟漳5 次、賴柏丞1 次、陳宥安1 次、黃昱誠2 次。

二、嗣於民國108年1月22日21時50分許，經警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，前往臺南市○區○○街000巷000號洪義翔住處執行搜索，當場查扣如附表二所示之物，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局鳳山分局、行政院海洋委員會海巡署南部分署第一一岸巡隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）洪義翔及辯護人於本院準備程序、審理時均表示同意列為本案證據（見本院卷第178-179、207-208頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，自得作為證據。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由： ㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理中坦承不諱（見警卷第59-61頁；

偵1卷第145-149、187-189、193-195、211-212頁；

原審卷一第121-135頁、原審卷一第319-372頁；

本院卷第176、185、206、229頁），核與證人即購毒者林孟漳（見警卷第189-196頁；

偵1卷第187-190頁；

偵4卷第31-33頁）、賴柏丞（見警卷第216-220頁；

偵1卷第175-176頁）、陳宥安（見警卷第227-231頁；

偵1卷第179-180頁）、黃昱誠（見警卷第202-205頁；

偵1卷第171-172頁）於警詢及偵查中之證述情節相符，且有被告與毒品上游詹詠丞使用FACEBOOK MESSENGER通訊軟體聯繫毒品交易事宜之擷圖照片、原審108年聲搜字第115號搜索票、自願受搜索同意書、高雄市政府警察局鳳山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場採證照片（見警卷第67、71-80、93-94頁）、被告與黃昱誠使用LINE通訊軟體聯繫毒品交易事宜之擷圖照片（見警卷第210-212頁）、被告與賴柏丞使用LINE通訊軟體聯繫毒品交易事宜之擷圖照片（見警卷第223頁）、被告與陳宥安使用FACEBOOK MESSENGER通訊軟體聯繫毒品交易事宜之擷圖照片（見警卷第234-236頁）、證人林孟漳各次向被告洪義翔購買大麻後所拍攝之大麻照片（見偵4卷第39-55頁）在卷可按，復有如附表二編號1至3所示之物扣案可資佐證。

又附表二編號1所示之煙草檢品，送驗結果均含有第二級毒品大麻成分，附表二編號2所示之塊狀檢品，送驗結果係第二級毒品大麻浸膏等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年3 月14日調科壹字第10823004630 號鑑定書（見偵3卷第147頁）附卷足據，足認被告上開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。

㈡毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴並從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

復衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，此為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理；

而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且買賣價、量俱臻明確外，委難察得其交易實情，又販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之價、量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴。

經查，被告所為上開販賣大麻之行為均屬有償，考量社會大眾均知買賣毒品係非法行為之客觀社會環境，且被告亦無任何動機或與購毒者有任何特殊之情誼，以致被告甘冒重刑而以原價轉讓大麻給前述購毒者，參酌被告係以每公克新臺幣（下同）650 元或700 元之價格向詹詠丞購入大麻，此據證人詹詠丞供陳在卷（見偵2卷第96-97頁），被告於本案係以每公克1 千元之價格賣出，亦據被告供明無訛（見本院卷第185頁），足證被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣大麻主觀上具意圖營利之目的，至為灼然。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。

二、比較新舊法部分：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109 年1 月15日公布，於同年7 月15日施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」

，修正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。」

，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然已將有期徒刑、罰金刑提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定對被告較為有利；

而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得依該條規定減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。

是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。

三、論罪科刑部分：㈠按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得販賣、持有。

核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

被告販賣第二級毒品大麻前持有該毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所為如附表一所示之9 次犯行，時、地可分，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。

㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

查被告於偵查及審判中均自白上開販賣第二級毒品犯行，已如前述，合於修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，各應予減輕其刑。

㈣按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品同夥或上游供應者，俾循線查緝，擴大打擊是類犯罪之績效，以徹底剷除毒品之源頭或摧毀其集團，杜絕毒品氾濫，是祇須被告願意供出毒品來源之上手或同夥，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。

查被告為警逮捕後，於翌日（即108 年1 月23日）供出毒品來源為詹詠丞，為警因而查獲上游詹詠丞販賣第二級毒品予被告之犯行，該案經臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後，以同案（即108 年度偵字第2404、2710、4009、5035號）提起公訴，並經原審判處罪刑，此觀被告警詢及偵訊筆錄之記載甚明（見警卷第58-59頁；

偵1 卷第146-148 、000 -000 、000 -000 頁），且有被告手機之臉書資料及通話紀錄（見警卷第62-67頁）、起訴書、原審108年度訴字第1228號判決（見本院卷第79-89頁）附卷可按，足見本件確係因被告供出販賣毒品之上游，因而使偵查犯罪之公務員查獲詹詠丞，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。

又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告所為本案販賣第二級毒品犯行，均僅減輕其刑（依刑法第66條後段規定，該項同時有免除其刑之規定，得減輕其刑至3分之2），並依法遞減之。

四、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第17條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條之1第1項前段、第3項、第51條第5款等規定，並審酌被告正值壯年，不思以正途獲取所需，其明知毒品戕害身心健康，竟無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品藉以牟利，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實屬不該，並考量被告犯後坦認犯行，兼衡其大學在學中，因醫師認有疑似邊緣智力，而經臺南市政府判定為免役體位，有其提出之兵籍表、臺南市役男複檢處理判定體位結果通知書、免役證明書及在學證明書影本在卷可憑，及其自陳未婚、無子女，目前從事經營服飾店及教學跳舞，月收入約8 至9 萬元（指店營收），現與父母、弟弟同住等一切情狀，分別量處如附表一編號1至9所示之刑，並定應執行刑為有期徒刑2年8月。

另說明：⑴被告及其辯護人雖請求宣告緩刑，惟因販賣第二級毒品助長毒品氾濫，嚴重危害國民健康，其惡性、反社會性及違反法規範等情節嚴重，且審酌被告販賣第二級毒品之次數達9次，金額自1 千元至1 萬元不等，若本案諭知緩刑，顯與緩刑目的，係為促使惡性輕微之被告或偶發犯、初犯改過自新而宣告之目的相背，倘若被告不執行刑罰，顯難收刑罰預期效果，而有執行刑罰之必要，冀能經由刑罰之執行，建立其法治觀念，並使其知所警惕，俾免日後再犯，故本件不宜緩刑；

再者，被告所犯販賣第二級毒品9 罪，經定應執行刑已逾有期徒刑2 年，亦不符合刑法第74條第1項之緩刑要件，故被告及辯護人請求諭知緩刑，並無理由；

⑵扣案如附表二編號1 所示之煙草檢品16包，經檢驗均含有第二級毒品大麻成分；

扣案如附表二編號2 所示之塊狀檢品1 包，經檢驗係第二級毒品大麻浸膏，已如前述，且據被告供稱：警方查獲的大麻是我吸食及販賣剩下等語（見偵1 卷第212 頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

而盛裝上開毒品之包裝袋17只，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕功用，因與其上殘留之毒品難以完全析離，亦無析離之必要與實益，應併為沒收銷燬；

⑶扣案之如附表二編號3 所示之物，係被告所有，供其犯附表一所示犯行所用之物，業據被告供陳在卷（見偵1 卷第146 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；

⑷本件被告販賣第二級毒品犯行所實際取得之販毒款項為其犯罪所得（即附表一編號1 至9 所示之得款金額，合計為5 萬元），應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵其價額；

⑸其餘扣案物並無證據證明與被告本案販賣毒品犯行具有關連性，爰不予宣告沒收。

本院審核原審認事用法俱無不合。

五、被告上訴意旨略以：請求從輕量刑，並給予被告緩刑之機會云云。

然查：㈠按刑法第74條所規定，得宣告緩刑者，以受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告為要件。

本件被告之應執行刑為2 年8月，已超過2年，是本件並不符合緩刑之要件，自不得諭知緩刑；

㈡又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。

查原審判決就被告所犯附表一編號1至9所示各次犯行已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。

且酌以被告本案販賣大麻之對象人數、次數、各次販賣之金額、數量等情，認原審就被告所犯各罪所量處之刑及所定應執行刑，亦屬允當。

從而，被告徒執前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳于文提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表一：
編號 購毒者 時間 地點 交易方式 宣告刑 1 林孟漳 107 年10月20日某時許 臺南市○區○○街000巷000 號洪義翔住處4樓房間內 林孟漳以臉書或FACETIME與洪義翔聯絡毒品交易事宜後，洪義翔於左列時、地，將第二級毒品大麻2 公克販賣予林孟漳，並得款2 千元。
洪義翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。
2 林孟漳 107 年11月19日某時許 臺南市○區○○街000巷000 號洪義翔住處4樓房間內 林孟漳以臉書或FACETIME與洪義翔聯絡毒品交易事宜後，洪義翔於左列時、地，將第二級毒品大麻1 公克販賣予林孟漳，並得款1 千元。
洪義翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。
3 林孟漳 107 年12月10日某時許 臺南市○區○○街000巷000 號洪義翔住處4樓房間內 林孟漳以臉書或FACETIME與洪義翔聯絡毒品交易事宜後，洪義翔於左列時、地，將第二級毒品大麻5 公克販賣予林孟漳，並得款5 千元。
洪義翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。
4 林孟漳 107 年12月18日某時許 臺南市○區○○街000巷000 號洪義翔住處4樓房間內 林孟漳以臉書或FACETIME與洪義翔聯絡毒品交易事宜後，洪義翔於左列時、地，將第二級毒品大麻5 公克販賣予林孟漳，並得款5 千元。
洪義翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。
5 林孟漳 107 年12月26日某時許 臺南市○區○○街000巷000 號洪義翔住處4樓房間內 林孟漳以臉書或FACETIME與洪義翔聯絡毒品交易事宜後，洪義翔於左列時、地，將第二級毒品大麻2 公克販賣予林孟漳，並得款2 千元。
洪義翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑壹年玖月。
6 賴柏丞 108 年1月19日中午某時許 臺南市○區○○○路○段000 號（賴柏丞工作地點）前 賴柏丞於108 年1 月18日以LINE通訊軟體與洪義翔聯絡毒品交易事宜後，洪義翔於左列時、地，將第二級毒品大麻10公克販賣予賴柏丞，並得款1 萬元。
洪義翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。
7 陳宥安 107 年12月19日19、20時許（起訴書誤繕為12月19日7、8時許，應予更正） 臺南市○○區○○路○段000 號（陳宥安工作地點）前 陳宥安以MESSENGER 與洪義翔聯絡毒品交易事宜後，洪義翔於左列時、地，將第二級毒品大麻10公克販賣予陳宥安，陳宥安於翌日（即107 年12月20日）給付1萬元予洪義翔。
洪義翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。
8 黃昱誠 107 年12月24日20時許 臺南市某夜市 黃昱誠於107 年12月23日以LINE通訊軟體與洪義翔聯絡毒品交易事宜後，洪義翔於左列時、地，將第二級毒品大麻10公克販賣予黃昱誠，並得款1 萬元。
洪義翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。
9 黃昱誠 108 年1月4 日20時許 臺南市○區○○路○段00巷00號（○○夜市門口） 黃昱誠於108 年1 月3 日以LINE通訊軟體與洪義翔聯絡毒品交易事宜後，洪義翔於左列時、地，將第二級毒品大麻5 公克販賣予黃昱誠，並得款5 千元。
洪義翔犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年。


附表二：
編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 大麻16包 送驗煙草檢品16包（原扣押物品目錄表編號1 至16）經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，合計淨重549.86公克（驗餘淨重549. 45 公克，空包裝總重54.52公克）。
2 大麻浸膏1 包 送驗塊狀檢品1 包（原扣押物品目錄表編號17）經檢驗係第二級第26項毒品大麻浸膏，淨重0.74公克（驗餘淨重0.74公克，空包裝重0.33公克）。
3 I Phone XS手機1 支（門號：0000000000，序號：000000000000000 ） 4 電子磅秤1 台 5 毒郵票2 張 6 研磨器1 個 7 研磨器1 個 8 大麻吸食器4 個 9 夾鍊袋4 包

【卷目索引】
⒈高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第10870346100號卷，即警卷
⒉108年度偵字第2404號卷，即偵1卷
⒊108年度偵字第2710號卷，即偵2卷
⒋108年度偵字第4009號卷，即偵3卷
⒌108年度偵字第5035號卷，即偵4卷
⒍原審108年度訴字第1228號卷，即原審卷
⒎本院109年度上訴字第1574號卷，即本院卷