臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,2,20200227,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第2號
上 訴 人
即 被 告 劉川台
選任辯護人 李國禎律師（法扶律師）
熊家興律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第1073號中華民國108年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵緝字第756號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、劉川台明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列之管制物品，非經中央主管機關許可，不得無故寄藏，竟基於寄藏具有殺傷力之改造手槍及制式子彈之犯意，於民國107年11、12月間之某日，在臺南市○○區○○路00巷00號前，受真實姓名、年籍不詳、綽號「鍋蓋」之人所託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）、具有殺傷力之制式子彈6顆（均係口徑9ｘ19mm制式子彈），藏置於其位於臺南市○○區○○路000號之住所，並自該時起未經許可而非法寄藏、持有之。

嗣於108年5月19日22時30分許，劉川台駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載友人吳登寶，行經臺南市東區○○二街與○○二路口時，因違規迴轉及吳登寶未繫安全帶為警攔檢盤查，經警發現劉川台及吳登寶均為另案通緝犯後，隨即為警執行附帶搜索，當場扣得如附表所示之物，而悉上情。

二、案經臺南市政府警察局永康分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：查本件下引卷附具傳聞證據性質之供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院行準備程序時，均表示同意有證據能力（本院卷第76頁），且本院審酌各該證據作成之情況，並無程序違法或有何意思不自由情形，復經原審及本院於審判期日就上開證據依法進行提示、調查、辯論，且與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認有證據能力。

另查其餘本案判決所引用之非供述證據，審酌該等證據作成時之情況，並無何取證之瑕疵或其他不當情事，且與本案事實有相當之關連性，認適當作為證據，且經原審及本院於審理程序中依法提示、調查，應認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭事實迭據被告劉川台於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人吳登寶於警詢、偵查中證述之情節大致相符，復有臺南市政府警察局永康分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品收據各1份，查獲手槍、子彈現場照片及扣案手槍、子彈之照片14張、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份附卷可參。

而扣案如附表編號一所示之手槍、編號二所示子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果略以：送鑑改造手槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號0000000000號）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈12顆，其中6顆，認均係口徑9x19mm制式子彈，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局108年6月3日刑鑑字第1080050753號鑑定書1份在卷足憑（見偵卷第55至57頁），足見被告所受寄藏之如附表編號一所示之改造手槍1支（含彈匣2個）、如附表編號二所示制式子彈6顆確係具殺傷力之槍、彈無訛。

是被告任意性自白與事實相符，應可採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按槍砲彈藥刀械管制條例係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已；

故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。

不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪；

寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院95年度台上字第3978號判決、97年度台上字第2334號判決意旨參照）。

查被告自稱受真實姓名、年籍不詳、綽號「鍋蓋」之人所託而代為保管如附表編號一、二所示具殺傷力手槍、子彈，依卷內證據資料，尚難認被告係為自己占有管領上開物品，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之非法寄藏具殺傷力之子彈罪，被告非法持有具殺傷力之槍枝、子彈行為，皆為其寄藏行為之當然結果，均不另論罪。

(二)又被告自107年11、12月間之某日起至108年5月19日遭警查獲時止，其寄藏如附表編號一、二所示具殺傷力手槍、子彈之行為，均屬行為之繼續，應至寄藏行為終了時，均各論以一罪。

(三)另按非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號刑事裁判意旨參照），查被告同時寄藏如附表編號二所示具殺傷力之子彈6顆，僅侵害一法益，屬單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

而被告以一寄藏行為，同時、同地寄藏如附表編號一、二所示具殺傷力手槍、子彈而分別觸犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、非法寄藏具殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重論以非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。

(四)起訴書雖載稱被告受真實姓名、年籍不詳、綽號「鍋蓋」之人所託，代為保管可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個），惟被告為警查獲時，所扣得之彈匣有2個，有上開扣押物品目錄表之記載附卷可參，且該2個彈匣均適用於附表編號一所示之槍枝，亦據內政部警政署刑事警察局上開鑑定書載稱在卷，是就起訴書將扣案彈匣數誤載為1個，應予更正，附此敘明。

(五)被告前於107年間因公共危險案件，經原審法院以107年度交簡字第564號判決判處有期徒刑2月確定，並於107年9月6日易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所規定之累犯。

惟按刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，與憲法第23條比例原則有所牴觸，於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，有司法院大法官釋字第775號解釋意旨可資參照。

是對於累犯已不能完全專注犯罪者行為危險性而忽視行為本身惡害性，即應摒棄「行為人刑法」而採行「行為刑法」。

至如何能避免發生「罪刑不相當」之情形，自應審酌犯罪行為人之前、後案之犯罪類型、行為態樣是否相同或類似（如對於一而再犯「相同罪名」之人，一般會被認為其惡性與危險性較為重大。

惟若係具「犯罪癖好」或「成癮性」而屢再犯者，此時即應考慮給予之刑事制裁是否非著重加重其刑罰，而係給予適當保安處分）；

前案執行完畢與後案發生之時間相距長短；

前案是故意或過失所犯；

前案執行是入監執行完畢，抑或易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢（通常若以監禁方式執行刑罰，會被認為惡性較為嚴重，且應記取教訓，若又再犯，其對於刑罰反應力自較易科罰金或易服社會勞動為薄弱，而應加重刑罰。

但也不能忽視以剝奪自由之刑罰，連帶地也中斷或破壞受刑人在原來社會生活中既有之人際關係，形成犯罪人後續復歸社會的阻礙。

且受刑人背上前科犯之標籤與烙印，使其離開監所之後，受社會排斥與貶抑，喪失覓得正常職業與工作的能力，甚至受到社會偏見之影響而難以見容於社會，使其再度走上犯罪等情）；

前、後案對於他人生命、身體、財產等法益侵害情形如何（例如對於習於施用毒品者與竊盜慣犯，致自己或他人法益受侵害之考量，即或有不同）等具體個案各種因素，再兼衡後案犯罪之動機、目的、計畫、犯罪行為人之年齡、性格、生長環境、學識、經歷、反省態度（即後案之行為內涵及罪責是否明顯偏低）等情綜合判斷，以觀其有無特別惡性或對刑罰反應力薄弱而決定是否依累犯規定加重最低本刑。

最高法院108年度台非字第176號判決可資參照。

查，被告構成累犯之罪為不能安全駕駛之公共危險罪，其執行方式係易科罰金而視為執行完畢；

而本件於5年內所再犯之罪為非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，此二者之罪質內容、所侵害之法益及該等法律規定所欲保護之法益，並不相同，且前案之執行方式係易科罰金，是被告於本件之情形，與受同類案件之刑事追訴懲罰後，猶無法悔改、一再觸犯相同罪刑，對於刑法之反應力顯然薄弱之人，尚屬有間，另亦無證據足認其有何特別之惡性，是若逕一律加重其刑，恐與前開釋字意旨及憲法罪刑相當原則有違。

是本院認被告本案犯行，尚無適用刑法第47條第1項規定加重刑責之必要。

且亦不於主文中贅列累犯，併予敘明。

三、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告寄藏具殺傷力之槍、彈，均係高度危險之物品，經政府嚴加管制，非經主管機關許可，任何人不得擅自寄藏，以維社會大眾安全，被告竟漠視法令禁制，非法寄藏手槍、子彈，法紀觀念薄弱，對人身安全及社會治安構成威脅非輕，實屬不該；

惟念及無證據證明其於寄藏期間內曾利用上開槍彈另行犯案，而造成社會大眾實害，暨被告犯後始終坦承犯行、犯後態度良好，堪認具有悔意，兼衡其寄藏槍、彈之數量多寡與寄藏期間約半年之久，暨其自述高職畢業、未婚、無小孩、無需扶養之人、入監前從事工地粗工，日薪為新臺幣1,200元之智識程度及工作、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣4萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準。

另說明扣案如附表編號一所示之改造手槍1枝（含彈匣2個）及編號二所示未經試射之制式子彈4顆，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；

編號二所示其中業經試射之制式子彈2顆，已不具殺傷力，非屬違禁物，均不予宣告沒收；

如編號三所示之子彈6顆，認均係非制式子彈，採樣2顆試射，均無法擊發，不具殺傷力，有上開鑑定書在卷足憑，自非屬違禁物，及附表編號四、五、六所示之物，亦無證據資料證明具有殺傷力，自非違禁物，均無庸諭知沒收。

至於編號七所示之物，與本案犯行無涉，亦不予宣告沒收。

本院認原審認事、用法俱無不合，量刑亦堪認妥適。

是被告提起上訴，指摘原判決量刑過重云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳奕翔提起公訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅雲
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號│    物品名稱        │     鑑定結果         │          備註        │
│    │                    │                      │                      │
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│ 一 │手槍1 支（槍枝管制編│認係改造手槍，由仿半自│係違禁物，應依刑法第38│
│    │號：0000000000號，含│動手槍製造之槍枝，換裝│條第1項之規定，宣告沒 │
│    │彈匣2個）           │土造金屬槍管而成，擊發│收。                  │
│    │                    │功能正常，可供擊發適用│                      │
│    │                    │子彈使用，認具殺傷力（│                      │
│    │                    │見偵一卷第55頁）。    │                      │
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│ 二 │子彈6顆             │認均係口徑9×19mm制式 │（一）其中4顆，均係違 │
│    │                    │子彈，採樣2顆試射，均 │      禁物，應依刑法第│
│    │                    │可擊發，認具殺傷力（見│      38條第1項之規定 │
│    │                    │偵一卷第55頁）。      │      ，宣告沒收。    │
│    │                    │                      │（二）其中2顆，經試射 │
│    │                    │                      │      後，已因射擊結果│
│    │                    │                      │      從完整之子彈分離│
│    │                    │                      │      而僅餘彈殼，喪失│
│    │                    │                      │      子彈之外型、結構│
│    │                    │                      │      、性能及效用，當│
│    │                    │                      │      不再具殺傷力，已│
│    │                    │                      │      非違禁物，不予宣│
│    │                    │                      │      告沒收。        │
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│ 三 │子彈6顆             │認均係非制式子彈，由金│非違禁物，不予宣告沒收│
│    │                    │屬彈殼組合直徑9.0mm金 │。                    │
│    │                    │屬彈頭而成，採樣2顆試 │                      │
│    │                    │射，均無法擊發，認不具│                      │
│    │                    │殺傷力（見偵一卷第55頁│                      │
│    │                    │）。                  │                      │
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│ 四 │子彈9顆             │無底火火藥（見警卷第24│非違禁物，不予宣告沒收│
│    │                    │頁）。                │。                    │
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│ 五 │彈殼1顆             │無。                  │無子彈之外型、結構、性│
│    │                    │                      │能及效用，不具殺傷力，│
│    │                    │                      │非違禁物，不予宣告沒收│
│    │                    │                      │。                    │
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│ 六 │模擬槍1支           │認無法發揮打擊底火功能│非違禁物，不為沒收之諭│
│    │                    │，不具殺傷力（見偵一卷│知。                  │
│    │                    │第59頁）。            │                      │
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│ 七 │海洛因注射針筒1支   │無。                  │雖係被告所有，供其施用│
│    │                    │                      │第一級毒品海洛因所用之│
│    │                    │                      │物（見警卷第7頁），但 │
│    │                    │                      │與本案犯行無關，不為沒│
│    │                    │                      │收之諭知。            │
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