臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,550,20200820,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第550號
上 訴 人
即 被 告 劉明哲



上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第137號中華民國109 年3 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第17904 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉明哲犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年肆月。

事實及理由

一、犯罪事實劉明哲加入三人以上詐騙集團，負責擔任領（取）款之車手（涉犯組織犯罪條例部分，另案經本院以108 年度金上訴字第587 號判處強制工作），其意圖為自己不法所有，與詐騙集團之成年人共同基於三人以上共同冒用公務員名義，及以不正方法由自動付款設備取得他人財物詐欺之犯意聯絡，先由集團內某成員於民國107 年7 月19日10時30分許，冒充中華電信客服、警員撥打電話予曾蔡玉桂，向其佯稱涉及洗錢恐遭收押，須提供帳戶予以監管云云，致曾蔡玉桂陷於錯誤，因而於同日14時50分，依詐騙集團指示將名下臺灣銀行（帳號000000000000）、郵局（00000000000000）、合作金庫等提款卡（含密碼）放在臺南市西港區港明中學門口附近某臺車車頂，詐騙集團某成員再前往拿取後，最後上述提款卡及密碼由詐騙集團成員綽號「鰲拜」之成年人交給劉明哲，劉明哲依指示分別於同日15時36分許至臺南市○○區○○里000 號自動提款機，持上開郵局提款卡領取新臺幣（下同）14萬9千元、同日16時18分許至臺南市○○區○○街00號ATM領取14萬9千元，再將領取贓款交予綽號「鰲拜」之人，劉明哲從中賺取提領金額之2-4%即6千元左右之報酬。

案經曾蔡玉桂提起告訴。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠當事人對於本案之傳聞證據，於本院審判程序時，均表示同意作為證據使用，本院審酌該等證據做成時之情況，認無違法或不當取證之情形，引之為本案證據適當，該等證據依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，具有證據能力。

㈡上述犯罪事實，有告訴人曾蔡玉桂之指訴筆錄、曾蔡玉桂之臺灣銀行存款帳戶存摺封面及內頁交易明細、郵政儲金簿存摺封面及內頁交易明細可稽，並有自動提款機監視器錄影畫面翻拍照片可參，此外，並有被告於偵查及原審之自白筆錄可憑。

被告於本院對上述犯罪事實坦白承認，其自白與前述證據資料相符，可信可採。

至106 年6 月28日修正施行之洗錢防制法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」

考其係修法理由，必先有特定犯罪所得之金流，而後有掩飾、隱匿犯罪所得之情形。

本案被告及共犯詐騙告訴人金融卡後據以分次提領帳戶內款項，已另犯刑法以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪，此部分犯罪並無金流，也就無製造金流之斷點，亦未涉及掩飾、隱匿金流之情形，故尚無前述洗錢規定之適用，併予指明。

㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由㈠被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款、第1款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、同法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人財物罪。

被告一行為觸犯上述兩罪名，為想像競合犯，應從一重以刑法第339條之4第1項第2款、第1款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。

㈡被告前於105 年間因詐欺案經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑5 月確定，106 年11月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯，參酌司法院大法官釋字第775 號解釋，本案被告犯罪情狀既無顯堪憫恕之處，科以法定最低刑度並無猶嫌過重之理，自無刑法第59條規定之適用，又依被告前案所犯與本案所犯罪質相同，足認被告對刑罰反應力薄弱，故應依法加重其刑。

四、原判決撤銷改判之理由原審以被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟被告於犯後已與告訴人達成損害賠償之和解，被告於本院言詞辯論終結前，並均履行和解條件，仍持續分期賠償告訴人所受損害，此有調解筆錄、本院公務電話查詢紀錄表可參，足見被告犯後態度尚稱良好，具有悔意，原審未及斟酌於此，量刑自有過重之處。

又被告於本院自承其於本案獲取報酬約6 千元，原審認被告並未獲取報酬，並無犯罪所得，故不予宣告沒收追徵其犯罪所得，理由亦有未洽。

被告上訴指原審判決過重，為有理由，本院應予撤銷改判。

五、量刑本院審酌被告犯後坦承犯行，且已與告訴人達成損害賠償之和解，已履行賠償告訴人1萬元、4千元、4千元、4千元、4千元（即109年4月20日前賠償給付1萬元，5至8 月份各賠償給付4 千元），有上述調解筆錄及公務電話查詢紀錄表可詳，後續分期付款款項，被告並承諾持續支付，足見被告具有悔意，再參被告於本案犯罪情節尚非嚴重，犯罪所得僅約6千元，惟告訴人受騙金額不低，再參被告國中肄業之智識程度，之前從事包裝臨時工，其已離婚，3位女兒已成年，另1位女兒年幼，由被告母親照養，並其他一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

至被告犯罪所得約6千元部分，斟酌被告已賠償告訴人上述款項，後續仍應依調解筆錄履行賠償義務（總計賠償金額29萬元），倘再追徵沒收其犯罪所得，顯有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，不諭知沒收及追徵。

六、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條之4第1項第1款、第2款、第339條之2第1項、第55條、第47條第1項，作成本判決。

七、本案經檢察官董詠勝提起公訴，檢察官洪欣昇於原審實行公訴，檢察官林李嘉於本院實行公訴。

中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 黃裕堯
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘭鈺婷
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
附錄法條
刑法第339條之4第1項第1款、第2款
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
刑法第339條之2第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。