臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,625,20200812,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第625號
上 訴 人
即 被 告 甲○○




上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度訴字第272 號中華民國109 年3 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度毒偵字第3570號），提起上訴，被告於本院就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定依簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表編號1 至3 所示之物均沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○明知海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於民國107 年11月22日3 時30分許，在臺南市○○區○○○○街0號之「允頌汽車旅館」000 室內，以將海洛因摻入香菸燃燒吸食煙霧之方式，施用海洛因1 次；

另基於施用第二級毒品之犯意，於同日4 時許，在同址，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。

嗣因另案遭通緝，而於同日11時52分許，為警在上開汽車旅館310 室前逮捕，當場扣得如附表編號1 至3 所示之物，而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於本院已就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨後，檢察官、被告對於本件改依簡式審判程序審理均表示無意見，本院乃依刑事訴訟法第364條、第273條之1第1項規定，當庭裁定本件進行簡式審判程序。

依同法第273條之2規定，本件不受同法第159條第1項、第161條之2 、第161條之3 、第163條之1 及第164條至第170條有關證據調查程序規定之限制，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭事實，業經被告於本院審理時坦承不諱，並為認罪之表示（見本院卷第198 頁），又被告於原審審理時雖一度爭執警採尿程序並非經其同意云云，然其於107 年11月22日警詢時，警詢問是否同意接受警方採集其尿液送驗，被告表示同意，及於同日檢察官偵訊時，針對檢察官訊問本件採尿程序有無意見？已明示並無爭執一情（見警卷第7 頁、偵卷第48頁），此有本院勘驗警詢光碟之勘驗筆錄1 份在卷可徵（見本院卷第114 至116 頁）；

嗣其為警查獲後所採集之尿液，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）及氣相層析質譜法( GC/MS)方法檢驗結果，呈可待因、嗎啡、甲基安非他命及安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物實驗室- 高雄107 年12月7 日尿液檢驗報告（檢體編號：0000000 號）及臺南市政府警察局刑事警察大隊調查涉嫌毒品案送驗尿液代號年籍對照表（檢體編號：0000000 號）各1份附卷可稽（見警卷第31頁、偵卷第51頁）；

又扣案如附表編號1 、2 所示之物（原審判決誤載為編號1 、3 ），經送往高雄市立凱旋醫院鑑驗結果，其中如附表編號1 所示之物呈含有海洛因成分（重量均詳如附表編號1 所示），另如附表編號3 所示之物則均含有甲基安非他命成分（重量均詳如附表編號3 所示），此有臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2 份在卷可佐（見警卷第20至23頁、偵卷第11、57頁），及扣案如附表編號1 至3 所示之物可證。

警查獲附表所示毒品過程，有搜索蒐證光碟1 份在卷可稽，復經本院勘驗搜索蒐證光碟（檔名「MAH00000」，警搜索車號000- 0000 號自小客車及附帶搜索被告身體過程）之勘驗筆錄記載甚詳，及擷取畫面照片7 張在卷（見本院卷第113 至114 、119 至131 頁），足認被告前揭任意性自白與事實相符，洵堪採為本案論罪科刑之依據。

從而，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠本案符合修正後毒品危害防制條例第23條第2項之規定：被告為本案施用毒品行為後，毒品危害防制條例第20條第3項之規定業經修正，並經總統於109 年1 月15日公布，於同年7 月15日施行，修正前毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年後再犯第10條之罪者，適用本條前二項之規定」，修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定。」

亦即如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序；

且修正條文施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理，該條例第35條之1第2款前段定有明文，本件自應適用修正後之規定處理。

查本案被告前因施用毒品案件，經原審以105 年度毒聲字第43號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於105 年7 月26日出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以105 年度毒偵字第2904號為不起訴處分確定乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，經核本件被告係觀察勒戒後3 年內所犯，並無上述檢察官應依法聲請觀察、勒戒之情形，經適用修正後之毒品危害防制條例第20條第3項規定，是檢察官本件予以追訴，自屬適法。

㈡查海洛因及甲基安非他命依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，已分別依毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款之規定，分別列為第一級、第二級毒品，不得非法施用、持有。

是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

又被告施用海洛因、甲基安非他命前持有海洛因、甲基他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣至被告雖於警詢時坦承本案毒品來源為綽號「壯仔」之男子（見警卷第6 頁），然未能提供其餘諸如上游之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，使有調查、偵查犯罪職權之公務員，對之發動調查或偵查，因而破獲其餘正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之情事。

四、本院撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯行事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合刑罰相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。

被告雖於原審時對於本件採證程序迭有爭執並曾否認犯行，然於本院審理時業已坦承全部犯行而為認罪之表示，此屬攸關被告犯後態度之量刑事項，且本院認前述情狀，已足以動搖原審判決之量刑基礎，原審「未及審酌」上情，而在未考慮被告坦認犯行之犯後態度下而為量刑，即有未洽。

原判決既有上開違誤之處，則被告提起上訴，請求量處較輕之刑，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告前已因施用毒品犯行，經法院裁定觀察、勒戒後，猶不知戒惕，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，率爾再為本案施用毒品之犯行，實有不該，惟念及被告犯後對於施用毒品之犯行終能坦認犯行之犯後態度，且被告施用毒品並無危害他人，本之施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑法犯罪之本質並不相同，兼衡被告自陳國小畢業之教育程度，已婚，育有1 名成年子女，入監前係以賣桶仔雞維生，月入約新臺幣5 至6 萬元之家庭經濟及生活狀況等一切情狀，分別就其施用第一、二級毒品犯行，各量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，另考量被告所犯本件2 次施用毒品之種類、施用時間相隔甚近等情，定其應執行刑如主文，並諭知如上之易科罰金折算標準，以示懲儆。

五、沒收部分：按查獲之第一級毒品、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。

經查，扣案如附表編號1 、2 所示之物含有海洛因成分（重量均詳如附表編號1 、2 所示），另如附表編號3 所示之物則均含有甲基安非他命成分（重量均詳如附表編號3 所示），有前揭高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2 份存卷可參（見偵卷第11、57頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。

另包裝上開毒品所使用之外包裝袋，既與扣案毒品密切接觸，送驗時無論依何種方式分離，均會有極微量之毒品殘留而難以析離，亦無析離必要與實益，爰視同毒品整體，均併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

至鑑驗耗損部分既已滅失，毋庸宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第35條之1第2款前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官吳維仁提起公訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 黃裕堯
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪，如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘之罪，不得上訴。
書記官 蔡孟芬
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日

附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬─────┬───────┬─────────────────────┬──────┐
│編│扣案物品/ │重量          │鑑定結果（鑑定書出處）/備註               │扣案位置    │
│號│數量      │              │                                          │            │
├─┼─────┼───────┼─────────────────────┼──────┤
│1 │海洛因1 包│檢驗前淨重0.03│白色粉末，檢出海洛因成分，檢驗前淨重0.031 │被告上衣之口│
│  │（含包裝袋│1 公克，驗餘淨│公克，驗餘淨重0.022 公克（高雄市立凱旋醫院│袋內        │
│  │1只)      │重0.022 公克  │濫用藥物成品檢驗鑑定書，見偵卷第11頁）    │            │
├─┼─────┼───────┼─────────────────────┼──────┤
│2 │海洛因1 包│檢驗前淨重0.09│白色粉末，檢出海洛因成分，檢驗前淨重0.092 │汽車旅館之廁│
│  │（含包裝袋│2 公克公克，驗│公克，驗餘淨重0.081 公克（高雄市立凱旋醫院│所馬桶內    │
│  │1只)      │餘淨重0.081 公│濫用藥物成品檢驗鑑定書，見偵卷第11頁）    │            │
│  │          │克            │                                          │            │
├─┼─────┼───────┼─────────────────────┼──────┤
│3 │甲基安非他│檢驗前淨重分別│白色結晶，檢出甲基安非他命成分，檢驗前淨重│被告持用之行│
│  │命2 包（含│重0.039 公克、│分別重0.039 公克、0.210 克，驗餘淨重分別重│李袋內      │
│  │包裝袋2 只│0.210 克，驗餘│0.02 8公克、0.20公克（高雄市立凱旋醫院濫用│            │
│  │）        │淨重分別重0.02│藥物成品檢驗鑑定書，見偵卷第57頁）        │            │
│  │          │8 公克、0.201 │                                          │            │
│  │          │公克          │                                          │            │
└─┴─────┴───────┴─────────────────────┴──────┘