臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,733,20201208,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第733號
上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 蘇文奕律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度訴字第325號中華民國109年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第1687號、108年度偵字第2066號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○幫助犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案華碩廠牌行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號晶片卡壹張）沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、甲○○前因犯竊盜罪，經臺灣雲林地方法院103年度六簡字第267號判決處有期徒刑4月確定，於民國104年1月13日易科罰金執行完畢。

甲○○與林以涵為朋友關係，其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經許可不得持有、施用。

因甲○○之友人李瑞騰欲取得甲基安非他命供己施用，於107年4月15日與甲○○持用之華碩廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號晶片卡1張）聯繫告知需求，甲○○知悉李瑞騰為有施用甲基安非他命習慣之人，遂基於幫助李瑞騰施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日21時49分許以所持用之上開電話與李瑞騰聯絡後（通話內容如附表一通訊監察譯文所示），旋由李瑞騰駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至甲○○位於雲林縣○○鎮○○里○○00號住處搭載甲○○，依甲○○指示前往雲林縣斗南鎮臺一線道路某處檳榔攤，甲○○另以上開行動電話與林以涵所持用之三星廠牌行動電話（搭配0000000000號晶片卡）聯繫，於到達前揭檳榔攤後，李瑞騰先在車上交付現金新臺幣（下同）3,000元與甲○○，甲○○再行下車，將該3,000元交與林以涵，林以涵收受價金並交付價格為3,000元之甲基安非他命1包與甲○○（林以涵所犯販賣第二級毒品罪，業經臺灣雲林地方法院108年度訴字第325號、109年度訴緝字第1號判決處有期徒刑3年8月確定），甲○○再上車轉交李瑞騰，以此方式幫助李瑞騰施用第二級毒品甲基安非他命，李瑞騰返家後即將購得之甲基安非他命施用殆盡。

二、案經雲林縣警察局西螺分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、起訴之合法性：同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款之規定，自得再行起訴。

且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。

又依刑事訴訟法第260條第1款規定，發見新事實或新證據者，得對於不起訴處分已確定之同一案件再行起訴，此款規定並包括因傳訊證人發見新證據之情形在內。

檢察官依據證人之證言對被告為不起訴處分確定後，嗣後再行傳訊同一證人，如該證人為與前案證言相異之證言，足認被告有犯罪嫌疑者，仍屬發見新證據（最高法院100年度台上字第5982號判決參照）。

本案被告甲○○與同案被告林以涵所涉共同販賣第二級毒品罪之同一犯罪事實，前經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官偵查終結，以渠二人犯罪嫌疑不足為由，於本案起訴前之107年9月3日以107年度偵字第3696、4769號為不起訴處分，嗣經職權送再議，為臺灣高等檢察署臺南檢察分署107年10月3日107年度上職議字第4036號處分書駁回再議確定，有該不起訴處分書（見原審108年度訴字第325號卷一〈下稱原審訴卷一〉第299至302頁）、並有臺灣高等法院被告（甲○○、林以涵）前案紀錄表可查。

因被告甲○○、林以涵於先前偵查中均否認於附表一所示通話當日有見面或交易毒品之行為，於不起訴處分後，被告甲○○於108年3月12日再行製作偵訊筆錄及同日在原審法院羈押庭時承認有帶證人李瑞騰去找林以涵，由李瑞騰與林以涵二人自行交易毒品等情，而林以涵於108年3月21日偵訊筆錄坦承被告甲○○有於前述時、地，帶李瑞騰前來見面，復於108年4月11日偵訊時坦承甲○○有帶李瑞騰前來向伊購買3,000元的甲基安非他命等情，渠二人均為與先前不起訴處分前偵查供述情節相異，屬不利於己及對方之證述，而除被告甲○○、林以涵對自身犯罪事實之供述屬被告之證據方法外，其二人對於他方所涉犯罪事實，本質上為證人，且依林以涵於不起訴處分確定後，所為與先前相異之證言，足認被告甲○○有犯罪嫌疑，揆諸前開說明，自屬經不起訴處分後發現之「新證據」。

本案檢察官於前開不起訴處分確定後就同一案件再行起訴，符合於刑事訴訟法第260條第1款之規定，自應予受理，而為實體上之裁判。

二、證據能力 ㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本案證人林以涵、李瑞騰警詢之陳述，係被告甲○○以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及其辯護人於原審已表明爭執該等審判外陳述之證據能力（見原審院訴卷一第122頁、原審108年度訴字第325號卷二〈下稱原審訴卷二〉第31頁），被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未於本院準備程序及審理時到庭，然其辯護人於本院亦為相同之爭執（見本院卷第139、275頁），且林以涵、李瑞騰於原審審理時以證人身分經具結受交互詰問，是該二位證人警詢陳述未符合例外得作為證據之情形，對於被告甲○○即無證據能力，不得作為本案裁判基礎。

㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，原則上固無證據能力；

然符合同法第159條之1至之5所規定者，則例外地賦予證據能力。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本條立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據（最高法院106年度台上字第217號判決參照）。

本案其餘所引用被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均經檢察官、被告甲○○之辯護人於本院準備程序及審理時，表示同意作為本案之證據或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無違法不當及顯不可信之情況，爰依旨揭規定，均認有證據能力。

至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因皆非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

三、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由，未於本院準備程序及審理時到庭，有送達證書、被告個人基本資料查詢結果（戶籍住所未變動）、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表（未在監押）、通緝紀錄表（未經發布通緝）、刑事報到單、本院109年9月22日準備程序筆錄、109年11月10日審判筆錄在卷足參（見本院卷第107頁、第119-127頁、第133-135頁、第237頁、第265-273頁），爰不待其陳述逕行判決。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告甲○○於原審審理時固供承：於107年4月15日與李瑞騰聯絡後，由李瑞騰至伊住處搭載到雲林縣○○鎮臺一線道路某處檳榔攤，伊下車交付3,000元與林以涵，林以涵則交付甲基安非他命1包與伊，伊有將所取得之甲基安非他命交給李瑞騰等情，惟否認幫助施用第二級毒品犯行，辯稱：交給林以涵的3,000元裡面有1,000元是伊自己的，伊是跟李瑞騰一起合資向林以涵購買，之後有將甲基安非他命中伊的部分拿出來云云。

辯護人則以：林以涵於偵查及原審雖證稱系爭毒品交易有給被告甲○○500元利潤，惟林以涵於原審係證述，其於107年4月15日將毒品賣給李瑞騰後，被告甲○○於隔日傳送簡訊說「我的利潤要給我」，然被告甲○○傳送簡訊的時間卻是在林以涵販賣毒品給李瑞騰之前，據此可證明林以涵所稱被告甲○○向其索討販賣毒品給李瑞騰的利潤，確無可採。

另證人廖政惠於警詢及偵查中雖證稱：其與被告甲○○於107年5月15日通話中，被告甲○○所稱「肥料」是指甲基安非他命，該通電話是被告甲○○向其兜售甲基安非他命云云，惟依廖政惠於警詢陳述，其曾叫被告甲○○幫其種田及犁田，則通話內容所稱之「肥料」，顯可能為種田使用之肥料，更何況，廖政惠已陳述未曾向林以涵及被告甲○○買過毒品，廖政惠所謂個人想法是兜售毒品之證詞應無可採，廖政惠復於偵查證稱：不確定被告甲○○有在幫林以涵販賣毒品等語，自屬無法證明被告甲○○有與林以涵合作販賣毒品之事實。

本案卷內證據資料無法證明被告甲○○有自林以涵販毒行為中獲取任何利益，應認被告甲○○係基於幫助李瑞騰取得供施用毒品之目的，而出面向林以涵購買，所為應僅成立幫助施用第二級毒品罪，檢察官上訴主張被告甲○○應成立共同販賣第二級毒品罪，應無理由等語，為被告甲○○辯護。

㈡查證人林以涵於偵查中以被告身分及原審審理時以證人身分具結後，均證述：107年4月15日晚間，被告甲○○與伊持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，李瑞騰搭載被告甲○○至雲林縣○○鎮臺一線道路某處檳榔攤與伊見面，被告甲○○下車交付3,000元，伊交付甲基安非他命1包與被告甲○○再轉交證人李瑞騰，以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命與李瑞騰之事實（見偵2066號卷第72頁，原審訴卷一第279-288頁，原審訴卷二第33頁、第47-48頁、第53頁），核與證人李瑞騰於偵查及原審審理中之證述（見偵1687號卷第310-312頁、第113-114頁，原審訴卷二第57-69頁）大致相符，被告甲○○於原審審理中亦陳稱確有於前揭時、地，交付3,000元與林以涵並取得甲基安非他命1包等情（見原審訴卷一第117-126頁），且有如附表一所示之通訊監察譯文在卷可稽，是林以涵確有於前揭時、地販賣甲基安非他命，且係由被告甲○○從中聯繫，並帶證人李瑞騰前來交易、交付價金、收受甲基安非他命等事實，應堪認定。

㈢證人李瑞騰於偵訊時證述有施用甲基安非他命毒品行為，前曾受觀察勒戒處分（見偵1687號卷第311頁），針對本案107年4月15日當日交易過程，其於107年5月23日、108年3月12日偵查中具結證稱：我去找甲○○及一個女生拿毒品，時間不記得，我是去甲○○家找他，請甲○○載我去找「阿妹仔」（指林以涵），因為甲○○自己沒有毒品，打完電話後約十幾分就到甲○○家，後來是我載甲○○去○○檳榔攤，我沒下車，是甲○○下車去檳榔攤找阿妹拿毒品，下車前他有向我拿3,000元，直接拿錢給阿妹，阿妹就拿1包夾鍊袋的安非他命給他。

甲○○拿到毒品就在車上交給我。

甲○○沒有跟我分食，我就帶回家吃等語（見偵1687號卷第114頁、第311-312頁）。

其於原審審理時，雖一度稱記不太清楚附表一所示通訊監察譯文在講何事、不太記得當天是拿2,000元還是3,000元給甲○○，惟嗣後改稱確定是3,000元，跟阿妹買3,000元的毒品，拿到手後就趕著開車回去了，且明確證稱甲○○沒有跟其拿東西，那包東西都是自己拿回去的，甲○○沒有分到等語（見原審訴卷二第第59頁、第61頁、第64-65頁）。

是證人李瑞騰始終稱當日係由其個人出資，透過被告甲○○向林以涵購買甲基安非他命，所購得之甲基安非他命全數供己施用，並未分給被告甲○○等情一致，從未提及該次係與被告甲○○合資購買。

其於審理中固一度對該次自己購毒金額究為2,000元或3,000元陳述不清，但參以其於偵查中已敘明有以此模式向林以涵購毒2次、還有1次是2,000元的等情明確（見偵1687號卷第114、312頁），則證人李瑞騰於109年3月30日原審作證時，距本案交易毒品時間（107年4月15日）已近2年之久，就該次購毒細節、金額記憶有所模糊，亦屬人之常情，要難以此認定證人李瑞騰之證言不足採信。

故該次被告甲○○所交付林以涵用以購毒之款項應為3,000元，且均由證人李瑞騰所出資，並無被告甲○○出資其中1,000元，嗣後朋分毒品之合資購買行為，應堪認定。

被告甲○○明知證人李瑞騰有購買甲基安非他命供己施用之需求，仍代為聯繫林以涵，由證人李瑞騰搭載其前往前揭檳榔攤，代證人李瑞騰交付價金、收取毒品而轉交與證人李瑞騰施用，其行為顯然已係對證人李瑞騰施用甲基安非他命犯行提供助力無訛。

㈣被告甲○○於原審雖否認幫助李瑞騰施用第二級毒品犯行，惟參照證人李瑞騰於偵查中具結證述：甲○○跟我在田裡栽小黃瓜時，有跟我說他認識阿妹，可以拿毒品等語（見偵1687號卷第312頁），並觀附表一通訊監察譯文，發話人雖為被告甲○○，但接通後係李瑞騰詢問被告甲○○在那裡，並主動向被告甲○○表示要去找被告甲○○，李瑞騰隨即駕車前往甲○○住處搭載甲○○，依甲○○指示前往○○鎮臺一線某檳榔攤，顯係為李瑞騰提供購毒門路，居間聯繫林以涵後，由被告甲○○下車代為交付3,000元購毒款項與林以涵，於取得甲基安非他命後當場轉交李瑞騰，並無合資購買情事，被告甲○○辯稱與李瑞騰合資購買乙節，不足採信，已如前述。

況縱依被告甲○○所辯其係與李瑞騰合資向林以涵購毒，亦屬幫助當時暫無購毒管道之李瑞騰取得甲基安非他命進而施用，並不因被告甲○○自身有無出資或分得毒品有所不同，被告甲○○否認犯行，殊無可採。

㈤綜上，本案事證明確，被告甲○○犯行堪予認定，應依法論罪科刑。

二、論罪㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經許可不得持有、施用。

核被告甲○○所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪，其因幫助施用甲基安非他命而持有之低度行為，應為幫助施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡公訴意旨以被告甲○○係與林以涵共同基於販賣第二級毒品之犯意，販賣價格為3,000元之甲基安非他命與李瑞騰，事成後，林以涵將其中500元利潤分給被告甲○○，認被告甲○○係與林以涵共同犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

檢察官上訴意旨並以：證人林以涵於偵查中證稱，其與被告甲○○以本案方式合作販賣毒品已有3個月至半年之久，本案犯罪時間為107年4月15日，被告甲○○與林以涵於107年2月27日簡訊內容（即附表二編號1所示），雖無法直接證明被告甲○○有分得利潤，惟仍得作為間接證據，佐證林以涵偵訊陳述利潤分配之情節可信。

另證人廖政惠於警詢、偵查中證述情節，固亦不能直接證明被告甲○○共同販賣毒品犯行，然依廖政惠證稱：原本係要向被告甲○○購買毒品，因被告甲○○剛好沒貨，就帶伊至林以涵處購買毒品，且被告甲○○曾持用林以涵所使用之門號0000000000號行動電話向伊兜售毒品，但伊不曾將電話號碼給林以涵，可能是被告甲○○給林以涵等情，適可作為間接證據證明被告甲○○與林以涵間有合作販賣毒品關係，並佐證林以涵於偵查中對被告甲○○不利證言之證明力。

又證人林以涵於原審審理時，仍證稱被告甲○○就本案毒品交易仍有與林以涵商討要向李瑞騰收取3,000元之購毒價金，事後要給予被告甲○○500元報酬等情，佐以被告甲○○事後未向李瑞騰索討利益，足以證明被告甲○○係以自己利益之意思而與林以涵共同完成本案交易毒品行為，仍應成立共同販賣第二級毒品罪嫌等語。

惟查：⒈按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；

苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入毒品之始，即係為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒品之所有權予委託人。

此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台上字3670號裁判要旨參照）。

受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院101年度台上字第4333號裁判要旨參照）。

以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；

苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；

若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或係幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院104年度台上字第2668號判決參照）。

⒉公訴意旨認被告甲○○涉共同販賣第二級毒品罪嫌，無非以被告甲○○於警詢及偵查中之供述（原審判決誤繕為自白）、證人林以涵、李瑞騰、廖政惠於警詢、偵查之證述，及如附表一、二所示通訊監察譯文為其主要論據。

然被告甲○○於警詢、偵查及原審審理時均否認共同販賣第二級毒品犯行，除以前詞置辯外，並自始均否認有收受林以涵事後交付之500元。

經查：⑴依證人李瑞騰之證述及如附表一所示通訊監察譯文，固得認定被告甲○○有於107年4月15日與李瑞騰聯絡後，由證人李瑞騰駕車搭載到雲林縣○○鎮臺一線道路某處檳榔攤，被告甲○○下車交付3,000元，林以涵則交付甲基安非他命1包與被告甲○○，被告甲○○再將甲基安非他命交給李瑞騰之事實，然單憑該通訊監察譯文內容，不足認定被告甲○○嗣後可從林以涵處分得販毒利潤。

⑵證人林以涵雖於108年4月11日偵查時具結證稱：甲○○確實有帶李瑞騰去○○檳榔攤找我買安非他命，這次交易金額3,000元，是半錢的安非他命，一手交錢一手交貨，甲○○帶朋友來也是賺飯錢，有拿500元，隔天他會來找我，我再親手拿給他（見偵2066號卷第72頁）。

於109年3月30日原審審理時具結證稱：甲○○拿3,000元給我，他好像是隔天就傳簡訊說「我的利潤要給我」，跟我要500元的利潤。

甲○○問我身上有沒有，幫他調一下，我說我身上只有我自己吃的，我後來就把我自己要吃的轉售，份量是2,500元，我有跟甲○○說這包是2,500元，但是我跟你們收3,000元，因為甲○○沒有錢，我想說要給他500元。

他自己知道多收的500元是要給他的，隔天他有來找我，我有拿500元給他等語（見原審訴卷二第34-35頁、第43-45頁、第47-50頁），固均證述被告甲○○知悉林以涵本案販毒價金3,000元，其中利潤為500元，且於交易隔日向林以涵收取該利潤。

然依證人林以涵於108年4月11日偵查中另證稱：在這之前，這樣的合作模式有3個月至半年內，利潤對拆的比例大概是5：1，幾乎都是這樣的比例，甲○○前後約3次介紹生意給我等語（見偵1687號卷第72頁），顯係證述其與被告甲○○合作販毒模式固定，且持續已有相當時日。

對照證人林以涵於109年3月30日原審審理中證稱：（問：你跟甲○○之間的合作關係到底是怎麼樣？）我們沒有合作關係，當時他跟我說他身上都沒錢，叫我給他一點利潤，給他500元。

（問：除了這次，你們私下有無說過，他如果帶人來買，你要給他利潤？）沒有。

他們到了以後，李瑞騰坐在車上，甲○○開門下來，問我身上還有沒有，我說只剩我自己要吃的，我跟人家拿了2,500元，我說這樣我不知道要不要給他，甲○○說不然就跟他收3,000元好了，後來就拿3,000元等語（見原審訴卷一第38、46、48頁），顯係證述當次係偶然定價，此外與被告甲○○間並無合作關係可言，則林以涵前後證述，顯然有極大差異。

另參以證人林以涵雖一度供稱如附表二編號1通訊監察譯文所示簡訊內容係被告甲○○向其索討本案販毒利潤，但該簡訊傳送日期係107年2月27日，早於本案販毒時間甚久，相隔一月有餘，不足以佐證林以涵證述被告甲○○於本案交易隔日有向其收取500元利潤之事實，且證人林以涵證述內容，前後迥異，容有重大瑕疵，尚難遽為對被告甲○○不利之認定。

檢察官上訴意旨雖以附表二編號1被告甲○○於107年2月27日傳送簡訊「我的利潤要給我」，雖無法直接證明被告甲○○共同販賣毒品，但得作為間接證據，佐證林以涵偵訊陳述其與被告甲○○合作販賣之情節可採，然觀之林以涵於同日隨即以簡訊回稱「我也是」，由渠二人相互傳送之簡訊內容，僅得以證明有相互要求利潤，但究係針對何事項相互傳送簡訊，實不明確，參以林以涵於108年3月12日、同年3月21日偵訊時以被告身分供述：甲○○傳送簡訊所指利潤要給他顧到，是指土地囤地的工程利潤，這真的是土方的事情（見偵1687號卷第256、414頁），顯見其陳述反覆，而縱依林以涵於偵查及原審曾證述係針對毒品交易之利潤，亦僅屬單一證人之證言，既經被告甲○○否認收取利潤，附表二編號1所示簡訊內容，實不足作為渠二人間本案共同販賣毒品之補強證據，更何況證人林以涵於原審已否認二人間有合作販賣毒品行為，其證述既有上述重大瑕疵，縱然結合附表二編號1之簡訊，亦不足遽為被告甲○○就本案毒品交易有營利或意圖營利之證明。

⑶檢察官雖另舉證人廖政惠之證述、如附表二編號5、6所示通訊監察譯文為證，證明被告甲○○、林以涵均有另向證人廖政惠兜售毒品，且以被告甲○○與林以涵如附表二編號1簡訊中談及之利潤，佐證被告甲○○有多次牽線毒品下游向林以涵交易藉此取得一定利潤之共同販毒行為。

惟被告甲○○自始均否認與證人廖政惠通話中之「肥料」為毒品代稱；

證人廖政惠於警詢、偵查中固然證稱如附表二編號5通訊監察譯文係林以涵打來兜售毒品，「九層塔」是毒品甲基安非他命的意思，如附表二編號6通訊監察譯文係被告甲○○持林以涵行動電話向其兜售安非他命，「肥料」依其想法就是甲基安非他命等語，然其亦稱該二次均未實際交易，亦不確定甲○○有在幫林以涵賣等語（見偵1687號卷第75-77頁、第85頁）。

再參以證人林以涵針對其及被告甲○○與證人廖政惠上開通話之涵義，於108年3月12日偵查中以被告身分供述：「（問：如果107年5月8日的監聽譯文中的九層塔真的是九層塔，你為何要一直問他〈指廖政惠〉懂意思嗎？），因為他有重聽，他聽不太懂，我才重複講」，嗣經檢察官告以該日偵訊廖政惠，其並無重聽時，林以涵回稱：我不知道（見偵1687號卷第256頁），林以涵於同日偵訊時另供述：不知甲○○所說的「肥料」是什麼意思（見偵1687號卷第257頁），然於108年4月11日偵訊時具結證述：107年5月8日監聽譯文問廖政惠「九層塔」、「肥料」，都是賣安非他命（見偵2066號卷第73頁），亦有前後證述不一致之情形，而林以涵於原審審理中復證稱與被告甲○○並無合作販毒關係，業如前述，難以認定被告甲○○、林以涵有共同持林以涵行動電話向李瑞騰以外之人兜售或販賣毒品。

再觀附表二編號5、6之通訊監察譯文內容，語意尚欠具體明確，林以涵與被告甲○○分別與廖政惠通話後，亦無積極證據足以證明有實際進行毒品買賣交易，逕予推斷本案林以涵與李瑞騰之毒品交易亦屬被告甲○○與林以涵合作共同販賣，實屬率斷，檢察官此部分上訴意旨，要難憑採。

又被告甲○○與林以涵雖持用上開行動電話彼此傳送如附表二編號1至3所示之簡訊，其中附表二編號1部分，可見被告甲○○曾向林以涵索取「利潤」，但傳送日期為107年2月27日，早於本案與證人李瑞騰毒品交易日期，且相隔一月有餘，已如前述，被告甲○○否認共同販賣毒品，林以涵又曾證稱簡訊所稱利潤與毒品交易無關，無從認定此利潤係針對渠二人合作販毒之利潤，亦無從推斷一個多月後林以涵販賣甲基安非他命與李瑞騰亦有與被告甲○○合作分利之情事，至附表二其餘簡訊內容，亦無客觀證據證明與毒品交易有關，皆非得證明本案被告甲○○有與林以涵共同販毒牟利之事實。

⒊綜上，依證人李瑞騰之證述及其與被告甲○○如附表一所示通訊監察譯文，難以判斷被告甲○○有共同販毒從中牟利之情事，證人林以涵對被告甲○○不利之證言存有前後不一致之重大瑕疵，其餘如附表二所示通訊監察譯文、證人廖政惠之證述，均難認與本案犯罪事實有所關連，無從補強林以涵之證言，是單憑林以涵具有重大瑕疵之證述，難認被告甲○○被訴涉嫌共同販賣毒品犯行已達毫無合理懷疑之程度，僅得認定被告甲○○係單純意在便利、助益證人李瑞騰施用毒品，而基於與施用者間之意思聯絡代施用者購入毒品，屬幫助施用，依檢察官所舉證據，尚不足資為被告甲○○共同意圖營利販賣毒品之證明，惟因基本社會事實同一，且原審已踐行對被告甲○○告知變更罪名之程序（見原審卷二第92頁），無礙被告甲○○防禦權之行使，自得依法變更起訴法條如前所示。

檢察官上訴意旨認被告甲○○應成立共同販賣第二級毒品罪，難認為有理由。

㈢刑之加重、減輕⒈依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』

，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。

惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

，是在該解釋文公布後，法院即應依此就個案裁量是否有依刑法第47條第1項規定加重最低本刑之必要。

查被告甲○○前於103年間因竊盜案件，經臺灣雲林地方法院103年度六簡字第267號判決處有期徒刑4月確定，於104年1月13日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於受有期徒刑之執行完畢5年內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定，審酌被告甲○○上述竊盜案件，於104年1月13日執行完畢，理應自我控管，惟竟未心生警惕，復故意再犯本件幫助施用第二級毒品罪，足見前案刑罰執行成效不彰，被告甲○○對刑罰反應力薄弱，且本案並無刑法第59條所規定犯罪之情狀顯可憫恕，科以法定最低度刑仍嫌過重之情形，爰依累犯規定加重其刑。

⒉被告甲○○所為係幫助他人犯施用第二級毒品罪，審酌其犯罪情狀較親自施用第二級毒品之正犯為輕微，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之，並就此部分依法先加重後減輕之。

三、撤銷原審判決之理由原審以被告甲○○犯幫助施用第二級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⒈被告甲○○應有累犯加重其刑之適用，原判決未予論述，難謂有當。

⒉被告甲○○持以供本案幫助施用第二級毒品所用另案查扣之華碩廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號晶片卡1張），業已發還（詳後述），原判決未及審酌，雖諭知沒收，然未依刑法第38條第4項併予諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，尚有未洽。

檢察官上訴指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開未合之處，自應由本院撤銷改判，以期適法。

四、量刑爰以行為人責任為基礎，審酌被告甲○○當知毒品對身體健康之危害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍協助李瑞騰取得毒品施用，令施用毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，對社會秩序危害非輕。

且犯後否認犯行，供詞反覆，未見悔悟之意，雖此為其防禦權之行使，法院不得以此作為加重量刑之依據，但與其他類此案件已坦承全部犯行者相較，自應納入量刑因素之一部予以通盤考量。

並審酌被告甲○○幫助他人施用毒品之犯行僅1次，兼衡其於原審自陳以○○為業，月薪0、0 萬元，離婚，有未成年之2名女兒分別就讀高三、國三，由前妻照顧之生活狀況、國中畢業之智識程度（見原審訴卷二第100頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。

檢察官雖就被告甲○○所涉犯行於原審具體求刑有期徒刑9年，惟被告甲○○所犯罪名為幫助施用第二級毒品罪，非公訴意旨所指販賣第二級毒品罪嫌，法定刑度有異，自難依檢察官具體求處之刑度論斷，併此敘明。

五、沒收被告甲○○於108年5月22日另案為警查扣如附表三所示之華碩廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號晶片卡1 張），係被告甲○○所有，為其所坦承（見偵1687號卷第335、349頁），且係供其聯絡證人李瑞騰、林以涵而犯本案幫助施用第二級毒品罪所用之物，業經認定如前，惟該行動電話前經臺灣雲林地方檢察署於109年5月8日發還被告甲○○，未扣案，有該署109年9月28日雲檢原強107執3254字第1099026468號函在卷可稽（見本院卷第169頁），爰依刑法第38條第2項前段、第4項之規定沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法11條前段、第47條第1項、第30條第1項、第2項、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。

本案經檢察官何金陞提起公訴，檢察官李濂提起上訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林坤志
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 施淑華
中 華 民 國 109 年 12 月 8 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第30條
（幫助犯及其處罰）
幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。
雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
附表一：107年4月15日甲○○與李瑞騰通話之通訊監察譯文 編號 時間 通訊監察譯文內容 備註 1 107年4月15日21時49分03秒 Ａ：0000-000000 （甲○○）【發話】 Ｂ：0000-000000 （李瑞騰）【受話】 ①通訊監察書：雲林 地院107年聲監續字第394號，監察門號0000000000（見原審訴卷一第417-418頁）。
②通訊監察譯文出處：偵1687卷第340-341 頁。
Ａ：喂 Ｂ：阿你在哪裡 Ａ：在家裡啊 Ｂ：我等一下過去找你 Ａ：蛤 Ｂ：大概十幾分鐘就到了 Ａ：喔！好啦好好好
附表二：108年度訴字第325號起訴書證據清單欄所載其餘通訊監察譯文 編號 時間 通訊監察譯文內容 備註
1 107年2月27日11時16分15秒 Ａ：0000-000000 （甲○○）【發話】 Ｂ：0000-000000 （林以涵）【受話】 ①起訴書證據清單編號8 ②通訊監察譯文出處：偵1687號卷第273-275 頁。
③通訊監察書：雲林地院107年聲監字第141號，監察門號：0000000000（見原審訴卷一第421-422頁） 簡訊：你跟環保金講一下，一半的螺 絲，聽有嗎？ 107年2月27日 14時58分17秒 Ａ：0000-000000 （甲○○）【發話】 Ｂ：0000-000000 （林以涵）【受話】 簡訊：我的利潤要給我 107年2月27日 14時58分52秒 Ａ：0000-000000 （甲○○）【受話】 Ｂ：0000-000000 （林以涵）【發話】 簡訊：我也是 2 107 年4月8日14時33分58秒 Ａ：0000-000000 （林以涵）【發話】 Ｂ：0000-000000 （甲○○）【受話】 ①起訴書證據清單編號8 ②通訊監察譯文出處：偵1687號卷第195 頁。
③通訊監察書：雲林地院107年聲監續字第296號，監察門號：0000000000（見原審訴卷一第431-432頁）。
簡訊：阿兄沒有＄可能 3 107年4月8日 18時38分38秒 Ａ：0000-000000 （林以涵）【發話】 Ｂ：0000-000000 （甲○○）【受話】 ①起訴書證據清單編號8 ②通訊監察譯文出處：偵1687號卷第195 頁。
③通訊監察書：雲林地院107年聲監續字第296號，監察門號：0000000000（見原審訴卷一第431-432頁）。
簡訊：哥哥，你不是昨晚說要來都沒來都也沒都沒打電話說一聲到底是怎麼了，麻煩回個電話好嗎打給你也不接 4 107年4月14日18時5分44秒 Ａ：0000-000000 （林以涵）【發話】 Ｂ：0000-000000 （甲○○）【受話】 ①起訴書證據清單編號8 ②通訊監察譯文出處：偵1687號卷第197頁。
③通訊監察書：雲林地院107年聲監字第185號，監察門號：0000000000（見警卷第118-119頁）。
簡訊：每次打賴給你都沒接，也不回，你還叫我打LINE給你或傳LINE給你每次你都不回也不接啊，所以只好打電話給你或傳訊息給你 5 107年5月8日 20時13分17秒 Ａ：0000-000000 （林以涵）【發話】 Ｂ：0000-000000 (廖政惠) 【受話】 ①起訴書證據清單編號6 ②通訊監察譯文出處：偵1687號卷第229頁、本院卷第182頁。
③通訊監察書：雲林地院107年聲監續字第358號，監察門號：0000000000（見本院卷第175-176頁）。
Ａ：喂！喂！喂！ Ｂ：嗯！ Ａ：喂！阿兄！你「九層塔」你還有嗎？阿兄你聽懂嗎？ Ｂ：「九層塔」怎樣？ Ａ：你還有嗎？你聽懂嗎？ Ｂ：喔…我還有咧啦！我不用啦！ Ａ：喔！好！好！這樣我知道了！好！ 6 107年5月15日 13時33分42秒 Ａ：0000-000000 （甲○○）【受話】 Ｂ：0000-000000 (廖政惠) 【發話】 ①起訴書證據清單編號7 ②通訊監察譯文出處：偵1687號卷第230頁至第231頁、本院卷第182頁。
③通訊監察書：雲林地院107年聲監續字第437號，監察門號：0000000000（見本院卷第179-180頁）。
Ａ：喂！ Ｂ：喂！ Ａ：政惠喔！你在那裡？ Ｂ：嘿！ Ａ：你在那裡？我阿明啦！ Ｂ：嘿！同樣的在這裡阿！ Ａ：還在那？還在喝喔？ Ｂ：嘿呀！ Ａ：是喔？ Ｂ：不然在幹嘛？就等著在種蔥蒜阿！ Ａ：你「肥料」要嗎？ Ｂ：什麼東西？ Ａ：「肥料」阿！ Ｂ：喔！不要啦！ Ａ：喔！好啦好啦！了解啦！ Ｂ：那個蔥蒜是什麼時候啦？ Ａ：我不是跟你說了！他們說若可以就今天下午過來種！不然就是明天早上！ Ｂ：阿？ Ａ：不是今天下午就是明天早上啦！ Ｂ：這樣喔！ Ａ：這樣聽懂嗎？我等一下會再打電話跟他問一下 Ｂ：這樣我不就每天等他就好啦？ Ａ：不是啦！我等一下會打電話問看看！看是不是等一下過去種！就這樣！了解嗎？齁！好啦！ Ｂ：好啦！隨便你們啦！ Ａ：好！好！好！
附表三：被告甲○○於107年5月22日另案扣押之物 編號 名稱 1 華碩廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號晶片卡1張）