臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,945,20201224,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第945號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第328號中華民國109年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度毒偵字第441號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：上訴人即被告（下稱被告）甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品、甲基安非他命則係同條例所規定之第二級毒品，不得非法施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年4月26日10時許，在嘉義縣竹崎鄉產業道路，將海洛因及甲基安非他命溶入食鹽水中，再以注射靜脈血管之方式，施用海洛因及甲基安非他命1次。

嗣警於109年4月26日17時30分許，在嘉義市東區忠孝路與玉山一村之交岔路口處，見被告騎乘機車搭載羅盛義行跡可疑而予以攔檢盤查，並徵得其同意予以搜索後，扣得海洛因2包，另於同日18時21分許，徵得其同意採尿檢驗，結果呈甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應而查獲。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項及同條第2項之施用第一、二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。

上開規定於第二審之審判，亦有準用，同法第364條復規定甚明。

又前開所稱之「起訴之程序違背規定」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

三、次按109 年1 月15日修正公布、同年7 月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條之罪者，適用本條前2 項之規定。

上開所謂「三年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾三年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。

又毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者既強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，強化觀察、勒戒或強制戒治處分、命附條件緩起訴處遇措施與監禁刑罰間之交替運用，使之相互輔助補充，剛柔並濟，力助施用毒品者重生。

尤以新修正之同條例第24條之命附條件緩起訴處遇，係考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，修正前之本條僅列附命完成戒癮治療一途之處遇模式，對於例如偶然出於好奇施用，但家庭生活環境正常並無毒癮之施用者，若不分個案情節、無論有無醫療必要，一律施以戒癮治療，此種處遇模式顯然過於僵化而缺乏彈性，故除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253條之2第1項第4 至6 款或第8款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其能經由多元化之緩起訴處遇，能有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。

另機構外之命附條件緩起訴處遇相較於機構內之觀察、勒戒及強制戒治而言，前者乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之治療措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮外，並使其能經由於機構外之社會參與及接觸，重新塑造生活紀律，改變病態行為，以達治療「病患性犯人」之效果；

相較於後者於勒戒處所、戒治處所內之觀察、勒戒或強制戒治而言，仍不失為監禁治療，且其管理人員均為監所矯正人員，各處所之資源多寡、專業人才比例又不盡相同，未能跳脫「收容」功能大於「戒治」之刑罰樣貌。

縱為屢犯施用毒品罪之成癮慣犯，倘其本次再犯後已自行赴醫療機構為戒癮或替代治療，並顯具成效，無論此次距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放是否已逾三年，於新修正毒品危害防制條例第24條尚未施行前，檢察官仍非不得視其個案情形為「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，無庸逕向法院聲請觀察、勒戒甚而追訴處罰之必要，俾節省有用資源。

準此，多方面之機構外處遇顯然優於機構內處遇。

是在毒品未除罪化前，目前之刑事政策，應先落實「除刑不除罪」之各項政策，以司法監督施用毒品者機構外之社區戒癮治療為主，機構內之戒癮治療為輔，只有不願參與社區治療或治療無效者，始以監禁為最後手段。

再者，法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。

而本於權力分立原則，法院對檢察官職權行使，應予以尊重，雖非謂不得為適度之司法審查，惟對於施用毒品者本次所犯如距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾三年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，即聲請法院裁定機構內之觀察、勒戒並非檢察官所得採取之唯一途徑，法院自不能僭越檢察官之職權，逕對施用毒品者裁定應予觀察、勒戒或強制戒治（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。

四、修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

另該條款之立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。

惟查，若檢察官之「起訴之程序違背規定」，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會。

且查：㈠上開條款所稱「依修正後規定應為不起訴處分」者究指何意，就法條文義而言，尚有疑義。

蓋案件既經檢察官起訴繫屬於法院，當無所謂「應為不起訴處分」之問題。

而觀該條款立法理由所稱：「…依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，『法院或少年法院（地方法院少年法庭）』應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

等旨，似係欲透過立法理由說明之方式，解釋上述「依修正後規定應為不起訴處分」之文義，並由法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，替代同條例第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出聲請之觀察、勒戒或強制戒治程序。

此一立法理由說明，雖得為解釋上開法律條文之參考資料，但該立法理由究非法律條文本身。

㈡檢察官起訴被告施用毒品犯罪之刑事訴訟程序，係為確定國家對該被告具體刑罰權之有無及其範圍之程序，與檢察官聲請觀察、勒戒或強制戒治程序之目的，係在治療、戒除行為人毒癮，顯不相同，檢察官原係以起訴方式請求法院審判被告之犯罪，茲因法律修正之情事變更事由，檢察官起訴已屬違背法律規定，法院如何能在「不告不理」之訴訟法基本原則前提下，依「職權」為顯具剝奪人身自由性質之觀察、勒戒或強制戒治裁定？以致「審檢分隸」、「各司其職」之法治制度陷於紊亂？若立法者確有意以便宜方式將刑事訴訟之審判程序轉換為觀察、勒戒或強制戒治之保安處分程序，並要求法院依「職權」主動為之，因事涉人身自由，自應以法律明文規定較為妥適，亦符合明確性原則。

㈢現行毒品危害防制條例為給予施用毒品者戒毒自新之機會，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會，並由檢察官依施用者具體之施用情形及其他相關情事，裁量決定採取何種戒癮治療方式為適當，此見同條例第20條第1項、第2項、第24條第1項規定自明。

而此係法律條文明文規定賦與檢察官之裁量權，就具體個案，檢察官決定對施用毒品者採取「觀察、勒戒或強制戒治」程序而向法院提出為觀察、勒戒裁定之聲請，法院固得就檢察官此一裁量權之行使有無違背法令、事實認定是否錯誤、其裁量有無重大明顯瑕疵等情事為審查，再為准否之裁定，但法院尚不能「越俎代庖」逕命檢察官應為如何之處分。

上述立法理由認繫屬中案件，法院應依「職權」逕為觀察、勒戒等裁定，不僅與法條明文規定之現制相齟齬，且剝奪檢察官裁量權之行使，而使職司審理裁判之法院成為上開觀察、勒戒程序之發動者兼裁判者，於法理上實有不當。

㈣前述立法理由雖又以「為求程序之經濟」為由，認應由法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。

然由修正後毒品危害防制條例第20條、第24條（此條文尚未生效施行）之規定觀之，此次修法係以施用毒品者具有「病患性犯人」之特質為出發點，著重在使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇，程序經濟非此次修法之重要因素，否則當不會有上述第24條之修正。

況審判中之施用毒品案件，既應依修正後規定處理，則先前之審判程序乃至於第一、二審判決，日後均可能會失其存在之意義，如此，如何能謂程序經濟，但法律仍明文規定應依修正後規定處理，即是期望審判中之該類案件，同樣有修正後法律規定之適用，以符合新法之修法意旨。

法院對審判中之施用毒品案件，以前開刑事訴訟法規定為不受理判決，檢察官即可立刻依新法於「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」（現行法僅能附命完成戒癮治療）二者間為適當之裁量，與目前仍在檢察官偵查中之案件為相同之處理，如此正可澈底貫徹修正新法之本意，在程序上亦無何值得重視之不經濟問題。

至於修正後之毒品危害防制條例第24條迄今未施行，乃相關主管機關之延宕，當不能作為沿襲舊制之理由。

再者，如依前述立法理由所載，法院應依職權為觀察、勒戒裁定，則對業經第一審判決罪刑之施用毒品案件之被告而言，第二審法院就必須在有第一審法院科刑判決存在之情況下，為被告觀察、勒戒之裁定，日後或進而須依職權為強制戒治之裁定，於執行中，倘被告認為原第一審判決對其較有利，而撤回第二審上訴（撤回上訴係屬被告訴訟自主之權利，如欲剝奪、限制之，依中央法規標準法第5條第2款規定，應以法律條文明確規定，不能用法院判決以擬制之解釋方式為之），使尚存在之第一審罪刑判決確定，此時即必須釋放被告，似此情形，被告既未獲得新法所欲達成之戒除毒品之適當完全之處遇，且使法院依職權所為之相關裁定，立於尷尬之處境，雖然對其先前執行之觀察、勒戒乃至於強制戒治處分，日後或有折抵刑期之可能，然究非正辦。

況第一審判決係對被告為罪刑之宣告，若第二審逕依職權為被告觀察、勒戒裁定，乃至強制戒治裁定，此已完全變更檢察官起訴之目的，亦已非檢察官或被告上訴第二審法院審判請求撤銷改判之對象，就施用第一級毒品部分，被告固得抗告至第三審法院，但關於施用第二級毒品部分，依刑事訴訟法第405條之規定，則不得抗告第三審法院，被告對此拘束人身自由之裁定，無法聲明不服，已與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨相違。

㈤防制毒品危害，維護國民身心健康，為毒品危害防制條例之立法目的，其立法及刑事政策之憲法指導依據，源自憲法保障人民的最低生存權與國民健康，及憲法第157條、增修條文第10條第8項之社會福利國基本國策，所揭示國家應重視積極維護國民身心健康之國家義務。

而本次修正之毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等條文中，有關對施用毒品之病患性犯人，所定由檢察官聲請法院為觀察、勒戒或強制戒治裁定之保安處分程序及檢察官為「附命緩起訴」之處遇措施，亦屬憲法誡命下，為保障人身自由、生存權、健康權等基本人權，由國家在資源許可之範圍內，積極維護國民身心健康之具體化作為，以善盡國家維護國民身心健康之最低限度保護義務。

故本次修正毒品危害防制條例，旨在強化上開保安處分程序及「附命緩起訴」處遇措施與刑罰間之混合使用，使之相互輔助補充，依個案成癮程度與實際需求給予不同之處遇，整合檢察機關、法院及醫療、心理、觀護等專業機構與人員力量，採取多元處遇之刑事政策，透過立法形成，本於「適度縮減再犯年限，合理放寬觀察、勒戒使用時機及次數限制，再犯者並適度併用保安處分與刑罰」之司法改革國家政策方針，期能發揮積極維護國民身心健康之國家義務。

法院於解釋、適用本次修正毒品危害防制條例時，基於權力分立，允宜尊重醫療專業及刑事政策，保障病患性施用毒品犯人之健康權，兼顧保護社會安全，恪遵正當法律程序及罪刑法定原則，確保法治國公平法院之具體實現。

依此，「程序經濟」顯非法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例修正條文所應考量之主要因素，當「程序經濟」與使毒品施用者獲得有利於戒除毒品適當處遇之理念相衝突時，前者即應退讓。

是前述立法理由，單以「為求程序之經濟」為由，認法院對審判中之施用毒品案件應依職權為相關裁定，不僅理由不當，且偵查中之案件與審判中之案件，其差別僅在於已起訴與否而已，既然無確定判決存在，無法之安定性原則之要求，復為貫澈本次修法之意旨，前開現行毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段乃明定，該條例施行前犯同條例第10條之罪之案件，於該條例施行後，不論案件在偵查中及審判中皆本應依修正後規定處理。

而偵查中案件與審判中案件之施用毒品被告，其等健康權並無不同，在法律上本無為差別待遇之正當理由。

對其等應受觀察、勒戒或強制戒治之保安處分程序或為「附命緩起訴」之處遇措施，法律條文既明文由檢察官行使適當之裁量權以決定之，自無從由法院逕依「職權」為相關保安處分裁定之解釋。

㈥綜上所述，依現行毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定，案件既經檢察官起訴即無「應為不起訴處分」之問題，則法院依該條款前段所定，對審判中施用毒品之案件，自應依修正後規定處理，亦即對於審判中之案件應逕為公訴不受理之判決，並由檢察官重新裁量該個案所應為之處遇，始符合平等、正當法律程序原則。

五、經查：㈠被告基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於公訴意旨所載之時間、地點，以上開方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次之事實，業據被告於警詢、偵查及原審準備程序、審理時坦承不諱，並有搜索同意書、嘉義市政府警察局第二分局北門派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、採尿同意書、嘉義市政府警察局第二分局北門所毒品危害防制條例案尿液送驗姓名對照表、嘉義市政府警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、扣押物照片、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室109年5月11日出具之濫用藥物檢驗報告（報告編號KH/2020/00000000）、衛生福利部草屯療養院109年5月5日草療鑑字第1090400573號鑑驗書在卷可按，復有海洛因2包(淨重分別為0.0585公克、0.2375公克，驗餘淨重分別為0.0426公克、0.1448公克）扣案可為佐證，足認被告確有於上開時、地同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次之事實。

㈡又被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年11月19日執行完畢釋放，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以87年度偵字第6817號為不起訴處分確定。

嗣於上開不起訴處分後5年內之89年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用之傾向，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官聲請裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年10月11日移付強制戒治，於90年2月16日停止強制戒治出所，所餘期間付保護管束，嗣經撤銷停止戒治，再入戒治處所施以強制戒治，於91年5月8日執行完畢出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可按。

準此，被告於109年4月26日所犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，距其最近一次經強制戒治執行完畢釋放之後，已逾三年，屬新法毒品危害防制條例第20條第3項所定「三年後」再犯之情形，至為明確。

㈢本案檢察官依修正施行前毒品危害防制條例規定提起公訴，原審亦予以論罪科刑，固非無見。

然被告本次施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之時間為109年4月26，距其前開最近一次強制戒治執行完畢釋放後，已逾三年，縱被告於其間曾多次因犯施用毒品罪，經起訴、判刑或執行，依前開說明，仍應依修正後之毒品危害防制條例第20條第3項、現行第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附命完成戒癮治療緩起訴處分」之機會。

檢察官逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，應諭知不受理之判決。

六、原審未及適用新法，而為被告有罪之實體判決，自有未合。被告上訴意旨以其符合自首之規定，請求減輕其刑為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷，並依首開規定，改判諭知本件公訴不受理，且不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 109 年 12 月 24 日