臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,上訴,976,20210325,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上訴字第976號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 黃淳以
選任辯護人 郭宗塘律師（法扶律師）
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108年度訴字第1371號中華民國109年6月18日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第15296號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：緣張○○、吳○○（該2人業經原審另案審結）均明知大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得製造，仍共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，於民國108年2月間起，由吳○○提供其與友人即被告黃淳以共同購買址設臺南市○區○○路0段000巷00弄0號（下稱○○路住處）之透天厝為栽種、製造大麻場所，2人先後在○○路住處、臺南市○區○○路0段00巷00號7樓之3（下稱○○路住處）張○○住處，共同以水耕、燈照方式栽種大麻，吳○○平日負責澆水、移植大麻株，張○○則負責建置照明、水耕、肥料、乾燥等器具，待大麻株成熟、收成後（自栽種大麻種子至收成期間約需4月），由張○○以烘乾、吊掛陰乾方式乾燥，製成可供施用之大麻。

被告黃淳以於108年3月21日自美返臺，發現上情後，基於幫助張○○、吳○○製造第二級毒品大麻之犯意，同意張○○、吳○○在○○路住處繼續栽種、製造大麻，並於108年4月23日13時許，以LINE通訊軟體，與張○○討論○○路住處用電異常應注意可能跳電影響大麻株成長或為警查悉等問題。

嗣為警於108年6月12日9時許起至18時許止，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，至○○路住處、○○路住處執行搜索，合計扣得大麻植株108株、大麻葉成品3包（合計毛重256.6公克）、乾燥中大麻葉成品1包（毛重17.4公克）、大麻花成品1包（毛重1.8公克）、水耕大麻種植工具器材一批、施種肥料、乾燥器具、燈具等物，而查悉上情。

因認被告黃淳以係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助製造第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；

刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按，認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號判決意旨參照）。

再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為刑事訴訟法第161條第1項所明定。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉犯上開幫助製造第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、證人即另案被告張○○、吳○○之證述、張○○與吳○○間之LINE對話紀錄翻拍照片、被告與張○○於108年4月23日之LINE對話紀錄翻拍照片、原審法院108年度聲搜字第627號搜索票、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場及相關照片6張、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書為其論據。

四、訊據被告堅詞否認前開幫助製造第二級毒品之犯行，辯稱：我雖於108年3月21日自美返臺，但是於4月17日才發現張○○在○○路住處2樓栽種大麻，我發現後有立即叫張○○搬遷，也請吳○○催促張○○搬走。

於4月23日整條巷子停電，我直覺可能是因張○○種植大麻用電過量所致，我怕警察會因此查到○○路住處，而牽扯到自己，所以才以LINE詢問張○○，並希望藉著停電事件，可以讓張○○趕快搬離。

又○○路住處是我與友人吳○○共同出資購買，事先即已約定由吳○○使用2樓，我使用3樓，1樓則是公共使用空間，由於張○○當時是吳○○的男友，故我無法做一些強制性舉動要求張○○搬離，且我於4月24日回美國後，亦有請吳○○督促張○○儘速搬走，但吳○○叫我不要再管這件事。

我並沒有幫助張○○製造大麻等語。

辯護人則為被告辯護稱：被告雖係○○路住處之登記名義人，然實際共有人尚有吳○○，被告於知悉張○○在○○路住處種植大麻後，即要求張○○搬離，因礙於與吳○○之交情，且非單獨所有，亦有己身人身安全之顧忌，故未以強制力要求張○○應立刻搬出。

復依張○○之供述可知，被告不僅未主動提供○○路住處以便利種植大麻，反係多次要求張○○搬遷，故被告顯無助成張○○製造大麻之幫助故意。

又被告將停電之事通知張○○，係因恐張○○種植大麻之事遭人發現，而自身受到牽連，自難以此認定被告有何幫助故意及幫助行為。

再者，○○路住處為被告與吳○○共同所有，吳○○本得自由使用而無須徵得被告同意，故公訴人以被告提供○○路住處以為幫助製造大麻，顯屬無據等語。

五、經查：㈠張○○於108年2月間起，在○○路住處、○○路住處種植、製造大麻之犯行，及吳○○共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻之犯行，業據張○○、吳○○供認不諱，且有原審法院108年度聲搜字第627號搜索票1紙、臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2份（南市警歸偵字第1080290360號卷《下稱警卷一》第45-67、69-99頁）、現場及相關照片6張（警卷一第101-105頁）、吳○○與張○○於108年6月8、10、12日LINE對話紀錄翻拍照片10張（竹市警二分偵字第1080021625號卷《下稱警卷二》第11-29頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室108年8月19日調科壹字第10823018000號鑑定書1份（臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第15296號卷《下稱偵卷二》第31頁）附卷可稽。

又張○○涉犯前開毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品之犯行、吳○○涉犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，均經原審法院於109年5月14日以108年度原訴字第14號、108年度訴字第885號分別判處有期徒刑4年2月、2年在案，且張○○部分亦經本院於109年11月26日以109年度原上訴字第8號判決駁回上訴，有原審法院108年度原訴字第14號、108年度訴字第885號判決書各1份、本院109年度原上訴字第8號判決書1份（本院卷第77-94頁）在卷可考。

是此部分之事實首堪認定。

㈡按刑法之幫助犯（從犯），係指幫助他人犯罪之人；

即他人已決意犯罪，如以犯罪意思助成其犯罪之實現，或予以物質上之助力，或予以精神上之助力者皆是。

幫助行為之性質，為援助或便利他人犯罪，俾易完成，於此，幫助犯除須認識正犯已具實施犯罪之故意外，且須認識自己之行為係在幫助正犯犯罪，更須認識正犯之犯罪行為，因自己之幫助可以助成其結果而決定幫助之故意。

復按幫助犯幫助行為之方式，固無限制，包括積極之作為及消極之不作為，其中消極之不作為，必須在法律上有防止他人為犯罪行為之義務，竟違反防止義務，能防止而故意不予防止，以助成他人犯罪結果之發生，始負不作為幫助犯刑責。

若於他人實施犯罪之際，袖手旁觀，單純以消極態度不予阻止，並無便利正犯實施犯罪之行為者，即不能遽論以幫助犯（最高法院94年度台上字第2822號判決意旨參照）。

㈢證人即另案被告張○○於警詢時陳稱：「屋主黃淳以於108年3、4月間自美國回來住處時，有看到並知道我在屋內種植大麻，她一開始是持反對意見，但因我還在研究『克隆』中，尚不能移動，我有答應她，種植成功會移到我家去」等語（臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第10258號卷《下稱偵卷一》第43-45頁），並於偵查時證稱：「黃淳以有反對我種大麻，因為我在做克隆實驗，也就是無性生殖，我跟她說，只要成功，我就會搬走，她一開始有叫我搬走，但我有跟她講，再讓我用一段時間」、「我有跟黃淳以說，我會盡快移走」等語（偵卷一第85頁），又於原審審理時證述：「黃淳以發現的時候，我有跟她說會趕快移走處理掉」、「我說我會盡快搬走，但是那段時間我工作上很忙，確切時間我沒有跟她講，我說會趕快處理掉」、「（問：黃淳以在4月多回美國之前，有無再催促你趕快搬走？）她有一直催促我，我說我沒空，因為搬走需要時間及空間，而且我希望在比較沒有人的時候去搬比較安全」、「（問：黃淳以有無給一個期限叫你一定要搬走？）她是說盡快處理」、「我是跟黃淳以說克隆種植成功會移走」、「黃淳以回臺灣之前我就開始種植大麻」、「我一開始種植大麻並沒有告訴黃淳以，是後來被黃淳以發現的，不是我主動告知」等語（原審卷第128-129 、131、137頁）。

依據張○○之上開證述可知，被告非但未主動提供○○路住處、或有任何便利張○○種植大麻之行為，反於知悉張○○在○○路住處栽種大麻後，多次要求、催促張○○搬離○○路住處。

從而，被告不僅客觀上未為任何便利張○○實行犯罪之行為，且主觀上亦無助成張○○製造大麻之幫助故意甚明。

㈣觀之被告與張○○於108年4月23日之LINE對話記錄內容：被告：粗皮，我們這條巷子整個電箱爆了，所以你房間的冷氣、燈全都停了、有沒有關係呀，現在鄰居有趕快派台電來修。

張○○：唯一有差的是我那克隆的箱子。

被告：就看他們多久修好，克隆如果停擺幾個小時應該沒有關係吧。

張○○：應該沒關係，沒有熱就還好。

被告：我是擔心他們會不會去查電，查看看是哪一家用電過高導致爆掉。

此有LINE對話紀錄翻拍照片2紙（警卷二第31、33頁）在卷可按。

㈤依據上開對話內容，被告係因○○路住處附近電箱爆炸，造成整條巷子停電，懷疑可能係因張○○用電過高所致，並整個對話之重點則在於「我是擔心他們會不會去查電，查看看是哪一家用電過高導致爆掉」，亦即被告因恐張○○栽種大麻之事遭人發現，可能自身因此受到牽連，而將此事通知張○○。

又被告既知張○○在○○路住處種植大麻，係屬違法行為，且被告為○○路住處登記名義人，如此事遭人發覺，被告必遭牽連其中，故被告因擔心而以LINE詢問張○○，當屬事理之常，自難僅據此即認定被告有所謂幫助張○○製造大麻之幫助故意及幫助行為。

從而，檢察官上訴主張：被告係與張○○商討、提醒用電異常，應注意為警查獲，具有幫助之故意等語，核屬無據。

㈥被告係與吳○○共同出資購買○○路住處，並以被告為○○路住處之登記名義人乙節，業據被告陳明在卷，核與證人吳○○於原審時（原審卷第148-149、154-155頁）證述之情節相符，且有買賣價金履約保證證書、郵政跨行匯款申請書各1紙（原審卷第175、177頁）在卷可稽。

又證人吳○○於原審時證稱：（○○路住處有無約定使用樓層？被告平常住在幾樓、使用哪幾樓？）被告都使用3樓，我會使用2樓。

（你跟張○○曾經交往過？）算是。

（被告有無表達希望張○○何時搬走？）被告一直叫我催促張○○搬走，我請被告不再管這件事，因為人是我帶進來的，我有責任叫張○○搬走等語（原審卷第148-149、153頁）。

由此可知，被告與吳○○確有約定，由被告使用○○路住處3樓，吳○○則使用2樓；

且張○○與吳○○當時為男女朋友關係，張○○係經由吳○○同意，始住進、使用○○路住處2樓，並非被告提供○○路住處2樓以為張○○種植大麻。

據上而論，○○路住處既為被告與吳○○共同所有，並依分管約定，係由吳○○使用○○路住處2樓，故吳○○當得自行提供張○○使用○○路住處2樓，無庸徵得被告之同意；

且依吳○○之前開證述，足認被告除向張○○要求搬離外，並向吳○○表達請其儘速讓張○○搬遷，吳○○則向被告表示：「請被告不再管這件事，因為人是我帶進來的，我有責任叫張○○搬走」等情，故被告並非未採取任何積極排除張○○在○○路住處種植大麻、製造二級毒品之行為。

從而，檢察官上訴主張：被告並未採取何積極排除張○○在○○路住處種植大麻、製造二級毒品之防果行為等語，尚屬無據。

㈦承上說明，張○○係經由○○路住處共有人吳○○之同意而使用○○路住處2樓，並非被告主動提供或同意；

復被告於知悉後，確有請張○○搬離○○路住處，且向吳○○表達應儘速使張○○搬遷；

又被告在法律上並無防止張○○製造第二級毒品之義務。

準此，被告未為任何便利或助成他人犯罪結果之幫助行為，且被告雖未報警舉發張○○上開製造第二級毒品犯行，然此僅單純以消極態度不予阻止，並無任何便利正犯實行犯罪，尚不得僅以此消極的不作為，遽論以幫助犯。

從而，檢察官上訴主張：被告可報警舉發或採取其他積極有效之措施，卻均不為，故被告具有幫助之故意等語，亦屬無據。

六、綜上所述，就被告涉犯前開幫助製造第二級毒品之犯行，檢察官舉證尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有其所指幫助製造第二級毒品犯行之心證程度。

此外，復無其他積極證據足認被告有幫助製造第二級毒品之犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，即屬不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。

七、原審以不能證明被告有前開幫助製造第二級毒品之犯罪，而為被告無罪之判決，其認事用法，核無違誤。

檢察官上訴意旨猶執前揭情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇炯峯追加起訴，檢察官吳坤城提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制)。
本件被告不得上訴。
書記官 謝麗首
中 華 民 國 110 年 3 月 25 日
附錄法條：
刑事妥速審判法第9條
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。