臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,侵上訴,1077,20210304,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度侵上訴字第1077號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 甲○○


選任辯護人 嚴庚辰律師
嚴奇均律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度侵訴字第5號中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第9460號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○為成年人，於民國107年11月27日23時許至同年月28日6時間，與友人在嘉義市○區○○路000號「○○KTV」000號包廂內消費。

於107年11月28日凌晨3時許，告訴人0000-000000為14歲以上之未成年人（下稱A女，真實姓名年籍詳卷），應召來到上開000號包廂，進行喝酒、唱歌、玩遊戲之坐檯工作。

嗣於同日上午4、5時許，A女進入包廂內廁所時，被告主觀上不知A女為未成年人，基於強制性交之犯意，尾隨A女進入廁所內，並將門鎖上後，以徒手抓住A女手腕方式，將A女壓制於廁所牆壁上，違反其意願撫摸其全身各部位，親吻其嘴部、脖子，並將A女上衣、胸罩，及自身全身衣物均脫去後，取出保險套戴上陰莖，復又以手指伸進A女短褲內侵入A女陰唇部位。

於被告欲對A女為進一步性交行為時，A女友人丙○○、丁○○等人，因接獲A女趁隙求援之電話趕到現場，被告始終止行為。

因認被告涉犯刑法第221條之強制性交罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。

又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

此係因該等證人或因有利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，即應調查其他必要之證據。

至於指證者前後供述是否堅決一致，無矛盾或瑕疵，其與被指證者間有無重大恩怨糾葛等情，因與犯行無涉，均尚不足作為補強證據（最高法院52年台上字第1300號、101年度台上字第6199號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有刑法第221條第1項之強制性交罪嫌，無非以：㈠A女之證述與被告部分之供述內容相符，且A女係遭被告強制性交等情，亦據A女指訴明確，並與趕到現場救援之丙○○、丁○○等人之證述大致相符，其等均與被告互不相識，自無誣陷被告之動機。

㈡A女當天僅單純提供坐檯陪酒服務，與被告係初相見，與被告兩情相悅進而互相為親密肢體接觸之可能性極微，況倘被告係與A女兩情相悅，何以A女又會突然打電話對外求救表示被強姦？被告又何以事後會挾證人丙○○傷害事件迫使A女和解？且被告面對警方詢問為何尾隨A女進入廁所、脫A女衣褲等情，又何以語塞無法回答？㈢本案復可排除A女與丙○○、丁○○事先設計敲詐被告之可能，因包廂內多數係被告友人，客觀環境對A女並非有利，且A女從未主動要求被告賠償，亦未將兩人親密過程拍照、錄音、錄影，而丙○○、丁○○並未扮演黑臉白臉，反而是持刀砍傷被告及其友人賴○郁，故可排除事先設計之可能等，為其主要論據。

四、訊據被告雖坦承於案發當日確有與A女進入包廂內廁所，親吻、撫摸A女、脫去A女衣服及將保險套取出套上陰莖等事實，惟堅決否認有何對A女為強制性交之犯行，辯稱：我沒有違反A女的意願，且A女當天在廁所內也沒有打電話等語。

辯護人則為被告利益辯護稱：㈠A女之歷次證述內容有明顯瑕疵，且與丙○○、丁○○，甚至○○KTV服務生黃○文、廖○智之證詞亦有不符（例如：被告當時有無搶走A女手機？A女係以何種通訊方式聯繫求救？A女求救時有無表示遭強姦？當時包廂內廁所是否上鎖？由何人以何方式打開廁所門？A女及被告離開包廂或廁所時之穿著？），該等證詞瑕疵並非無關犯罪事實之枝微末節疵累，在未能究明前，尚不能據採為論斷基礎。

㈡丙○○、丁○○之前後證述亦有不一，且被告曾對其等提出殺人未遂告訴，則丙○○、丁○○製作警詢筆錄時，基於趨吉避凶心理，自有可能誇大其詞以誣陷被告，且基於不宜變更先前筆錄之心態，日後之偵查及審理期間之證述自亦會與警詢為相同之證述，其等證述均難逕為採信。

㈢A女就被告碰觸其性器官之陳述前後不一，不能排除尚未碰觸陰唇內側，且被告否認有將手指伸到A女下體附近或伸進陰唇，自應為有利被告之認定，不能認定已達性交既遂。

為此，請為被告無罪之諭知等語。

五、經查：㈠被告於107年11月28日凌晨3時許，與友人在嘉義市○區○○路000號「○○KTV」000號包廂內消費期間，A女前往該包廂從事陪酒、唱歌、玩遊戲等坐檯服務，而A女於同日凌晨4至5時許進入包廂廁所時，被告尾隨在後一同進入廁所內，對A女為親吻、撫摸等親密行為，並取出保險套戴上陰莖準備對A女為性交行為，嗣A女友人丙○○、丁○○等人闖入「○○KTV」，並在該KTV000號包廂外持刀質問、砍傷被告及其友人賴○郁等情，為被告所不否認，且與A女於警詢、偵查中所證情節部分相符（見警卷第8至13頁；

偵卷第17至21頁），此部分事實固堪認定。

㈡惟就A女歷次所為被害經過之證詞內容而言：⒈A女於警詢時證稱：被告在廁所內戴上保險套，我趁他戴保險套的時候打開廁所門喊救命，他扯我的衣服將我拉回廁所，準備要脫我褲子，被告當時一直用身體及手將我壓在廁所牆上，抓住我的手不讓我反抗（見警卷第8、10頁）；

於偵查中證稱：被告跟我走進廁所就雙手抓住我的手腕，把我壓在牆壁上，用身體壓著我，雙手在我身上亂摸，後來我看到他在戴保險套，我就把廁所門打開，剛好看到一位男服務生開包廂門，我跟他求救，他以為我在開玩笑，結果被告又把我拉進去（見偵卷第19頁）；

於原審審理中證稱：被告進到廁所，雙手將我手腕壓在牆壁，一直親我、脫我衣服，後來我趁被告在垃圾桶那邊戴保險套時，打開廁所門，當時我的手仍被被告拉住，他看到我已經開門了，他就拉住我的手，我右手拿著手機且拉著門把，被告一手拉住我左手手腕，我被拉回去時，被告已經戴好保險套了，被告是一手戴保險套，一手拉著我，他一隻手壓著我的手腕，不可能一隻手就撕開保險套，我沒看到他怎麼打開保險套的，我猜他是用嘴巴撕開的，我有看到他戴好保險套等語（見原審卷一第184至185、211至214、219、234、260、262至263、287至288頁）。

⒉依A女所證上開被害過程，其係遭被告強行抓住雙手手腕，並曾趁被告撕開進而穿戴保險套之際，開啟廁所門求救，惟又遭被告拉扯衣服或強拉手腕回廁所。

倘此，A女既然係在被告強行抓住手腕或拉扯衣服下遭性侵害，衡情其雙手應當極易造成瘀傷或壓傷，甚至衣服遭被告強力拉扯亦應有些微破損。

然觀諸卷附A女於案發當日上午10時30分許之嘉義基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書所載，其身體四肢均無明顯外傷（存置於警卷最末證物袋內），且A女於警詢時亦證述其衣服並無任何破損（見警卷第12頁）。

則被告是否確有以手用力抓住A女手腕或拉扯A女衣服導致A女無從抵抗或逃脫，顯非無疑。

⒊又A女證稱其係趁被告在廁所垃圾桶處撕開保險套時，開啟廁所門對外求救，然依卷附該包廂廁所照片顯示之垃圾桶位置可知（見原審卷一第297頁），被告撕開保險套之所在位置顯與廁所門仍有一段距離，並非緊鄰廁所門，則A女當時既已可開啟廁所門，衡情當能在行動自由未遭被告控制下，輕易逃離廁所，惟A女卻仍未能順利逃脫，實令人匪夷所思。

而針對此疑點，A女於原審審理中證稱係因其當時一手開門，一手仍遭被告拉住，以致又遭被告拉回無法逃離，且進一步證稱被告係一手戴保險套，一手拉住其手腕，其猜測被告係以嘴巴咬開保險套包裝云云。

然依A女所證情節，實難想像被告如何在A女開啟廁所門對外求救欲逃離之緊急時刻，能夠完成一手拉住A女，一手撕開保險套包裝，且單手取出保險套穿戴套上陰莖等動作。

是綜此以觀，A女指述其遭被告強制性交之過程，尚有諸多可疑之處，亦無法為合理之說明，是其證詞難認並無重大瑕疵，是否可採，實非無疑。

㈢再就A女所證求救經過而言：⒈A女於偵查及原審審理中證稱：本件案發當日，係其第一次從事傳播陪酒工作，亦係第一次前往嘉義；

其與丙○○是之前在高雄陣頭認識；

其先前並未告知丙○○要前往嘉義從事傳播工作，丙○○亦不知其在○○KTV，當時是想如果丙○○沒有來，再打電話報警；

丙○○在電話中也沒有詢問為何其會在○○KTV等語（見偵卷第18頁；

原審卷一第178、281至283頁）。

而丙○○就兩人關係於偵查及原審審理中證稱：其係在高雄出陣頭時認識A女，不知A女作何工作，本案發生時，其與A女相識約半年多，惟期間均未見面，僅透過網路通信軟體聯繫，本案發生當日係兩人第二次見面；

A女知道其住在嘉義等語（見原審卷二第249、275頁）。

則A女既然並未事先告知丙○○其將到嘉義○○KTV，亦不知丙○○居住地點與嘉義市○○KTV之距離遠近，倘其確遭被告現時之不法侵害，衡情以論，當以即時撥打110報警求救更切實際，惟其捨此不為，竟第一時間選擇聯繫丙○○，而丙○○對於原居住高雄之A女何以突然出現在嘉義市○○KTV，亦未絲毫感到遲疑、困惑，反而立即趕赴現場解救A女，此A女之抉擇及丙○○接獲A女求救電話之反應，容有推敲餘地。

⒉A女於警詢中指稱：我在廁所內拿出手機打給我朋友丙○○，叫他快來救我，並說我在○○KTV000包廂，我沒有說發生什麼事，過程中被告想搶我手機，但我已經撥通且丙○○有接電話了，我打完電話，被告就搶走我手機，不顧我抵抗抓住我手，過程中他戴上保險套，我趁他戴保險套時打開廁所門求救，他又將我拉進廁所，他準備要脫我褲子時，丙○○就踹開廁所門，將被告拉出廁所外面（見警卷第8、12頁）；

於偵查中證稱：我開廁所門求救後，被告又把我拉進廁所，一直親我，我就用Messenger打電話給丙○○求救，我跟他說我在○○KTV000包廂，我說可以來救我嗎，他說他馬上到，我在打電話時，被告把保險套戴好，後來他發現我在打電話就過來把我的手機搶走，把我所有程式刪掉返回原廠，再把我手機丟在地板，把我壓在牆壁上，一手壓著我手腕，一手伸進我短褲摸我下體，他想要摸得更深入時，丙○○就踹開廁所門，把被告拉出去，後來乙○○的女友「林○」就進來廁所幫我穿衣服，再把我帶出包廂，我就在包廂外一直哭，我在包廂外看到乙○○，乙○○是丙○○的朋友（見偵卷第19至20頁）；

於原審審理時證稱：我開廁所門求救又被拉回去時，被告用腳把門踢上，沒再上鎖，我就直接打Messenger電話給丙○○，但沒有打通，我就打手機門號，跟他說我在○○215，叫他來救我，他問發生什麼事、怎麼了，我就掛電話了，我沒說被人強姦，也沒說現場有多少人，我打電話時，被告一直在親我，我不知道被告是否知道我在打電話，我手上一直拿著手機，後來丙○○他們就趕來把門踹開，丙○○是站在廁所門外，我第一眼是看到丙○○，後面「林○」進來把我抱緊，乙○○也有到現場，但我只有跟丙○○聯絡求救，我不知道乙○○是否認識丙○○。

被告中途有試著要搶我手機，但沒被搶走，我之前警詢說謊，程式是我刪掉的。

是丙○○帶來的人不知道是誰把廁所門踹開，我第一眼就是看到丙○○，被告被帶出去後，「林○」就幫我穿衣服，穿好我們就出包廂外面，被告被丙○○帶出包廂外時，我和「林○」還在廁所內。

我沒通知乙○○，但乙○○也有出現在包廂外，我當天要來嘉義做傳播有跟乙○○說，但我沒說會去○○等語（見原審卷一第185至190、204、208、210至211、223至224、245至247、251至252、272至273、282頁）。

然：⑴依A女所證上情可知，A女曾於警詢、偵查中謊稱被告在廁所內搶走其手機並刪除其手機內程式。

A女此部分刻意所為不利被告之虛偽陳述，雖與被告究有無對其強制性交之情節並無直接關涉，然仍足以影響其整體證詞可信性之評價。

⑵依A女上開證詞內容，A女始終證稱其在廁所內撥打Messenger或行動電話向丙○○求救時，僅告知丙○○其人在○○000號包廂即中斷對話，並未提及遭人性侵等情，然丙○○於另案即其與丁○○砍殺被告及被告友人賴○郁案件之警詢中及本案偵、審中，始終證稱A女以通訊軟體「微信」與伊聯絡時，有表明遭人性侵、強姦之事（見原審卷二第101頁；

偵卷第58、42頁；

原審卷二第2551至253頁），與A女所證情節已相互齟齬；

更有甚者，與丙○○一同前往「○○KTV」之丁○○於本院審理中證稱：其印象中當日打電話求救者並非A女，而係綽號「十三」之友人陳○吟（見本院卷第128至129、138、139至140頁），此又與A女及丙○○先前所證情節迥異，則實情究竟為何，啟人疑竇。

又A女及丙○○均無法提出當天兩人聯繫之通聯或訊息紀錄以供參酌，則案發當下A女是否確實有聯繫證人丙○○向其求救，及其求救內容為何，顯然無從依A女與丙○○、丁○○相歧異之證述逕為認定。

⑶A女於警詢、偵查中證稱係丙○○將廁所門踹開，於原審審理中則證稱廁所門遭人踹開後，其第一眼所見之人即為丙○○。

然丙○○及丁○○始終否認有踹開廁所門之舉動（見偵卷第42、56至59頁；

原審卷二第263頁；

本院卷第133頁），且○○KTV服務生黃○文、廖○智二人於原審審理時，亦證稱當日案發後並未發現000號包廂廁所門鎖有損壞或需維修之情形（見原審卷一第408頁；

原審卷二第19頁），顯見丙○○、丁○○趕至現場時，000號包廂之廁所門應無上鎖或遭人以腳踹開破壞門鎖之情形，則A女所稱廁所門遭被告上鎖且事後經人踹開廁所門解救云云，亦有疑義。

⑷A女於偵查及原審審理中提及被告遭丙○○帶出廁所後，係乙○○之女友「林○」進入廁所內幫其穿衣，再將其帶出包廂，當時乙○○在包廂外等語。

而丙○○於偵查中證稱：我和丁○○趕到000包廂門口後，看見A女在包廂外面的樹旁邊哭，旁邊有二個女生在照顧她，丁○○就問到底是誰幹的，大家都不承認（見偵卷第58頁）；

於原審審理中證稱：我到現場有說要找A女，那時A女就已經坐在包廂外了，包廂外有七、八個人，我到包廂外時，「林○」、「乙○○」就已經先到了，我在包廂外面就已經看到她們在安慰A女了，但我不知道她們是怎麼到現場或誰通知她們去的，我在這件事之前也不認識她們等語（見原審卷二第257至264、283至286、271至272 頁）。

又丁○○於本院審理中證稱：抵達○○KYV後，A女已經坐在包廂外面哭，有人在安慰她，綽號「十三」的乙○○在跟被告講，被告說要用錢解決，我就生氣了，就砍他等語（見本院卷第130至13 1、134頁）。

則依丙○○、丁○○前揭證述可知，在其等趕至現場時，已有「林○」、乙○○在包廂外之樹旁安慰A女，而丙○○既稱其與率先趕至現場之「林○」、乙○○毫不認識，亦未通知其等前往救援A女，A 女復證稱其在廁所內僅有向丙○○打電話求救，則「林○」、乙○○究係如何知悉A女遭人侵犯並在第一時間趕往現場瞭解，顯然有疑，A女就此亦無法為合理之交代說明，實難逕認其證詞毫無瑕疵而可採信。

⒊再參諸當日在場並遭砍傷之賴○郁於偵查中證稱：當天我坐在靠近包廂門口的地方，有不認識的女生直接要進來我們包廂，我去詢問，結果我就被丙○○砍了（偵卷第43頁）；

於原審審理中證稱：當天上午5、6點左右，有二至三個女生跑進來包廂，她們直接衝進來看一下就出去，幾秒鐘而已，她們沒跟我們任何人交談，因我年紀最大，我就想說出去看看什麼事情，問的過程中，外面又從中庭那邊直接衝進來二至三個男生，我沒跟那些男生講到話就被砍了等語（見原審卷三第15至34頁）。

亦可佐證在丙○○、丁○○趕至現場前，確實已有不詳女子二至三人先行進入000號包廂內查看。

此與被告偵查中所辯：其在廁所內戴好保險套時，即有不認識之女子衝進廁所，其之後即遭人砍傷等語（見偵卷第12頁），若合符節。

則該等不詳女子在丙○○、丁○○趕至現場前，既已進入000號包廂查看，卻又未出聲質問包廂內任何人，即進入廁所解救A女，其等行為舉動及目的均顯可疑，且無從自A女之前揭證述情節獲得合理之印證說明，則證人A女所證之求救經過，恐仍有隱而未告之情，尚難遽為論斷。

⒋A女雖屢屢證稱其在廁所內曾一度開啟廁所門對一名服務生求救，惟未獲理會（見偵卷第19頁；

原審卷一第215至216頁；

原審卷二第36、61至65頁）。

然案發當日負責服務000號包廂之服務生黃○文、廖○智到庭證述當日並未發現有人打開廁所門求救之情形（見原審卷一第408頁；

原審卷二第17、33至34、42頁）。

而A女亦稱當日所求救之對象並非到庭之證人黃○文、廖○智二人，其對所求救之對象長相如何已無印象，與該人亦無眼神交會，不清楚該人有無聽到其求救等語（見原審卷一第409頁；

原審卷二第56至57、59、63至64、71頁），是亦無從僅憑A女單一指述，逕認A女當日確有對外求救之舉。

⒌綜上所述，A女所證當日對外求救經過，與丙○○、丁○○二人所證情節俱不相符，亦與在場之賴○郁等人證詞內容歧異，且無其他積極證據可資補強，是亦無從據為不利於被告認定之依據。

㈣至被告案發後雖就當天為何尾隨A女進入廁所並褪去A女衣褲等節未能清楚交代，且亦曾透過他人與A女聯繫欲商談和解事宜。

然犯罪事實之認定，終究須回歸積極證據本身能否資為犯罪事實之嚴格證明至無合理懷疑而達確信程度，故被告案發後之言行舉措縱然可疑，對事實或有隱瞞掩飾，然仍不能據為不利被告之認定，而謂待證之犯罪事實業已證明成立。

六、原審以A女就其被害及求救經過之證述本身存有諸多疑點未能釐清，亦無從與卷附客觀證據資料相互印證，復缺乏其他補強證據佐證其指述之情節為真，因認被告犯罪尚屬不能證明，乃為無罪判決之諭知，核無違誤之處。

檢察官上訴意旨仍以A女指述情節及丙○○、丁○○二人證述內容為據，並謂A女與被告素不相識，二人在當日凌晨初次相見，「短時間內A女與被告兩情相悅，進而有被告所述脫去衣褲，親吻、撫摸等親密肢體接觸行為」之可能性微乎其微，且A女並無陷害被告之動機，亦不存在A女與丁○○、丙○○事先計畫合謀訛詐被告之可能性；

而被告亦對「為何尾隨A女進入廁所並且脫去A女衣、褲」之問題一時語塞，無法回答，認被告犯行事證明確等語。

然本件A女證詞內容與常情相違，亦與丙○○、丁○○、賴○郁等人於偵、審中所證情節歧異，無從使本院形成被告有罪之確信；

而即便被告案發後之言行舉措縱然可疑，對事實或有隱瞞掩飾，然仍不能據為不利被告之認定，已如前述。

檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳靜慧提起公訴，檢察官林津鋒提起上訴，檢察官鍾和憲於本院到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳
法 官 周紹武
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(但應受刑事妥速審判法第9條第1項第1至3款規定之限制)。
本件被告不得上訴。
書記官 楊宗倫
中 華 民 國 110 年 3 月 4 日
附錄法條：
刑事妥速審判法第9條第1項
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。