臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,原交上訴,5,20201211,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度原交上訴字第5號
上 訴 人
即 被 告 林文祥




選任辯護人 沈宜禛律師（法扶律師）
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣臺南地方法院107年度原交訴字第4號中華民國109年2月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度調偵字第1050號、第1051號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林文祥領有普通小型車駕駛執照，於民國107年6月13日晚間22時至23時在臺南市○○區○○路00巷0弄0號飲用酒類後，吐氣所含酒精濃度已達每公升0.25毫克以上之程度，其主觀上雖無致他人於死之犯意，然客觀上應能預見酒後駕駛動力交通工具上路，倘發生車禍事故，可能會造成其他用路人死亡之結果，而有預見此結果發生之可能，卻仍在不確定酒精已消退之情況下，基於酒後駕駛動力交通工具之不確定犯意，於翌日早晨駕駛車牌號碼000-0000號自小貨車沿臺南市○○區台3線由南往北方向行駛。

嗣於107年6月14日10時55分許行經上開路段367.7公里處，原應注意車前狀況，而依當時雖然雨天、路面濕潤，但日間自然光線、柏油路面無缺陷、無障礙物、視距良好等情，客觀上並無不能注意之情事，林文祥因酒後注意能力降低，竟疏未注意當時天雨路滑，可能會使煞車反應距離變長之車前狀況，未採取減速慢行作隨時停車準備之必要安全措施，仍貿然以時速72公里速度超速行駛（該路段限速每小時60公里），致與騎乘車牌號碼000-0000號重型機車手持雨傘，沿上開路段逆向行駛，在車道上因不明原因倒地之江素真發生碰撞。

江素真雖經送往臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院急救，惟仍因頭部外傷顱內出血及多處骨折傷重不治死亡。

林文祥於肇事後停留現場，於偵查機關尚不知係何人肇事時，向到場處理之員警坦認肇事而自首，員警並於同日11時21分對林文祥施以呼氣酒精濃度測試，測得其吐氣後所含酒精濃度達每公升0.49毫克，因而查悉上情。

二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官相驗後簽分及臺南市政府警察局玉井分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 所定情形為前提。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（本院卷第83、147-148頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告雖坦認有酒後駕車之行為，惟矢口否認有酒駕致人於死之犯行，辯稱：被害人是逆向行駛跌倒，因而滑向我的車道導致車禍發生，伊反應來不及無從迴避云云。

辯護人則為其辯稱：當時下雨，江素真手持雨傘逆向騎車，雙方車速都很快，反應時間不到1秒，對任何人都無從期待可以避免，與被告有無喝酒沒有關係等語。

經查：㈠被告於107年6月14日10時55分許，酒後駕駛車牌號碼000-0000號自小貨車，沿臺南市○○區台3線由南往北方向行駛，行經上開路段367.7公里處時，與逆向、手持雨傘騎乘車牌號碼000-0000號重型機車因不明原因倒地之江素真發生碰撞，江素真經送往臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院急救，惟仍因頭部外傷顱內出血及多處骨折傷重不治死亡，此為被告所不爭執（本院卷第84頁），並有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表㈠、㈡、被告道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院診斷證明書、行車紀錄器翻拍照片、現場照片、臺灣臺南地方檢察署相驗屍體證明書、臺灣臺南地方檢察署檢驗報告書、相驗照片、臺南市車輛行車事故鑑定委員會107年08月14日函暨檢附南鑑0000000案鑑定意見書、臺南市政府108年02月21日府交運字第1080234180號函覆車禍鑑定覆議結果、財團法人成大研究發展基金會108年12月06日函及所附鑑定報告書、原審108年1月2日勘驗內容在卷足憑（警卷第13-15、18、20、29-39頁；

相驗卷第87、89-97、103-121、133-136頁；

原審卷第49、79-81、157-283頁），此部分之事實應可認定。

㈡被告就本件事故具有過失之認定：⒈按行車速度，依速限標誌或標線之規定；

汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況並隨時採取必要之安全措施，道路交通安全規則第93條第1項、第94條第3項分別定有明文。

又汽車駕駛人飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度達每公升0.15毫克或血液中酒精濃度達百分之0.03以上者，不得駕車，道路交通安全規則第114條第2款亦有明定。

被告為領有普通小型車駕駛執照之駕駛人，有證號查詢汽車駕駛人資料在卷可稽（警卷第28頁），是其對於上開道路交通安全規則自難諉為不知，即應確實遵守，以維交通安全。

⒉本件案發天候為雨天、地面濕潤，此有前開道路交通事故調查報告表㈠、㈡、照片、勘驗內容在卷足參。

依一般駕駛人視野（感覺物體的範圍）及視距（明辨物體的距離），當車速40km/hr時，兩眼視野約100度，若車速75km/hr時，兩眼視野約65度，可清楚辨視的角度為3度，超過3度之視力降低為20%，因此，天候確實會影響駕駛人之視野（感覺物體的範圍）及視距（明辨物體的距離）。

且因地面潮濕輪胎與地面摩擦產生摩擦係數降低，車輛剎車能力受影響，而拉長煞停距離，此有前開覆議結果足參（原審卷第79-81頁）。

故駕駛人在此天候條件之下，理應減速、更加小心駕駛，案發路段速限為60公里，有前開道路交通事故調查報告表㈠、㈡附卷，被告於警訊自承：「車速約60-70公里」（警卷第6頁）、偵訊時則稱：「我車速有超過60，不到70公里」（相驗卷第79頁），依被告之供述，並無減速小心駕駛之情況；

復經原審送請鑑定，鑑定機關據被告提供之行車紀錄器判讀，得知被告2秒之間行駛了40公尺，計算之結果，被告當時之車速達72公里，此亦有前開鑑定報告書附卷足參（原審卷第269頁），益見被告於雨天駕車時，除未能減速外，更有超速之駕駛行為。

參以前揭鑑定報告書顯示：車速72公里，反應時間以0.75秒計算，雨天緊急剎車的摩擦係數以5公尺/秒2計算（乾燥地面緊急剎車的摩擦係數為7.5公尺/秒2），被告自小貨車若要藉緊急剎車迴避撞擊，沒有剎車的反應距離為15公尺，緊急剎車距離需要40公尺，合計55公尺；

被告車速72公里，沒有辦法藉緊急剎車迴避撞擊。

如果被告的車速減為50公里，沒有剎車的反應距離為10.4公尺，緊急剎車距離需要19.3公尺，合計29.7公尺，此時就能夠藉緊急剎車迴避撞擊（原審卷第271頁），顯見被告倘能不超速，並在知悉天候條件情況下，減速行駛，即能避免此次車禍發生，故本件被告確有超速之過失。

⒊本件肇事後警方量測被告呼吸中的酒精濃度為每公升0.49毫克，超過道路交通安全規則第114條第2款規定不得逾每公升0.15毫克的標準，更已超過刑法公共危險罪每公升0.25毫克的標準。

又呼吸中酒精濃度每公升0.49毫克相當於血液中酒精濃度0.098%；

再依據交通部運輸研究所─酒醉駕車對駕駛行為之分析研究，血液中酒精含量對駕駛人能力之影響，可以知道血液中酒精濃度0.098%（超過0.08%）；

一般駕駛人已經進入錯亂的狀況，即1.判斷力嚴重受到影響，2.體能與精神協調受損，3.駕駛人之體能困難度增加（原審卷第275頁），因此被告呼吸中酒精濃度每公升0.49毫克，實已嚴重影響被告操控車輛與判斷路況，反應路況的能力，已明顯不適宜駕駛車輛。

況且，倘斯時被告未飲酒，有較高之注意能力，必能發現逆向行駛因不明原因倒地之江素真，而能採取有效的方式迴避撞擊。

再依當時天候雨，日間自然光線，柏油路面濕潤無缺陷，無障礙物，視距良好，客觀上並無不能注意之情事，詎被告竟於無法確定吐氣所含酒精濃度消退至可以駕車之情形下，仍執意駕車上路，終因酒精作用影響其注意力、判斷力、操控能力及反應力，未注意當時天雨路滑，可能會使煞車反應距離變長之車前狀況，未採取減速慢行作隨時停車準備之必要安全措施，仍以每小時72公里之速度，超速行駛於限速60公里之上開路段，並閃避不及而撞及因不明原因倒地之江素真，肇致江素真死亡，堪認被告上揭駕駛行為顯有過失。

㈢被告過失行為與江素真死亡結果間，具有相當因果關係，且不因江素真之過失而得免責：查江素真因本次車禍而死亡，已如前述，則被告前揭過失與江素真死亡間有相當因果關係。

又江素真手持雨傘逆向騎車，因不明原因倒跪被告車道，亦有過失。

本院復審酌被告、江素真等2人之過失程度，認其等均同為肇事原因，此亦與前開鑑定結果相符。

惟被告之過失與被害人之過失併合而為危害發生之原因時，仍不得阻其過失責任（最高法院23年上字第5223號判決意旨參照），是江素真就本案事故之發生，雖亦有違反注意義務之過失責任，然此僅為法院對被告量刑之審酌因素之一，被告過失之責仍無可辭，則被告就本件事故應負過失致人於死之罪責，灼然明甚。

㈣辯護人另質疑江素真另有酒駕、無照之過失，然江素真死後經抽血檢驗血液中酒精測定值為10.0mg/dL，即0.01 %，法務部法醫研究所曾整理文獻指出「（一）根據Vincent J.Dimaio及Dominick Dimaio所合著之Forensic Pathology第2版所載，人死後的遺體血液及尿液不一定會產生內生性酒精。

（二）根據Zumwalt等人研究，80%輕度腐敗遺體及55 %輕度至中度腐敗遺體不含酒精。

內生性酒精出現在27%輕度至中度腐敗遺體。」

；

另參前述交通部運輸研究所之分析研究0.01%的狀態是清醒，無明顯影響，幾乎與未飲酒無異（原審卷第273-274頁）；

因此江素真死後經抽血檢驗血液中酒精測定值為10.0mg/dL，即0.01%，除不能排除是江素真死亡後出現的內生性酒精外，並可以確認上情對江素真之駕駛反應狀況並沒有影響。

再者，駕駛執照之核發，係交通機關審核駕駛人是否具備駕駛資格，倘無照駕駛應視為行政疏失的行政不法，至於駕駛人沒有駕駛執照，與刑事過失案件是否有注意義務之違反，仍有距離，本件依據卷內之證據無從認定江素真沒有駕照乙情，與事故發生原因具有關連性，辯護人上開質疑尚有誤會，前開臺南市車輛行車事故鑑定委員會鑑定意見書，亦據此認江素真為肇事主因亦有不當，本院亦不採納。

㈤刑事法學上所謂的「期待可能性」，一般在「罪責」或「有責性」的層次討論，乃責任要素之一，係指依行為時之具體情狀，可得期待行為人避免做出犯罪行為而為適法行為的可能性，為法理上創造之概念，法律並無明文規定，其是否屬「超法規阻卻責任事由」，尚有爭論。

雖有認「期待可能性」作為「超法規阻卻責任事由」的適用，可實現法律追求公平合理之思想及符合刑法謙抑精神，展現人性的關懷，但亦有違及法律安定性的質疑，應於具體個案中慎重斟酌判斷之。

而查，本件被告因前開注意義務之違反，致發生本件車禍，已如前述，苟被告當時沒有酒駕、沒有超速，能夠注意車前江素真之來車，當不致有撞擊江素真之行為。

況依前揭鑑定結果，被告前開注意義務只要不是同時具備，本件之車禍並不是全然無法避免，亦即縱使被告以車速72公里超速行駛，沒有剎車的反應距離為15公尺，被告約仍有15公尺以上的距離可以迴避撞擊在內側車道與中間車道分道線附近的江素真（原審卷第271-272頁），換言之，只要行駛在內側車道的被告稍微向左偏移便可以迴避撞擊，所以迴避撞擊並非不可能。

是被告及其辯護人上開以本案被告「欠缺期待可能性」之辯解，自不足採信。

又辯護人另稱：被告左邊是雙黃線，被告左偏即會違規，然江素真並非突然衝出來，而是逆向行駛一段時間後，因不明原因倒跪在內側車道與中間車道分道線附近，中間隔有幾乎一整個內側車道，方至中央雙黃線，此有前揭鑑定報告書所附被告行車紀錄器截圖相片可稽，而被告駕駛之自小客車與江素真撞擊之部位為右前車頭，上情均可見鑑定書內相關照片，是被告駕車時，只要沒有飲酒過標，可以判斷駕駛風險，定會在看到車道上有逆向行駛之江素真，且在其因不明原因倒跪時，採取稍微左偏之避險舉措，即可避開江素真，至於左偏之結果是否必然會壓到雙黃線雖無從得知，然在對向車道沒有車輛之情況下，任何人都會選擇左偏之駕駛行為，而不會有「左偏會壓到雙黃線，沒有辦法期待被告擇其行之」此繆論，又雨天行車本因更加小心，不得超速，此為常識， 從而辯護人辯稱「這樣的車速之下，反應時間不到一秒，任何人都無從對突然衝出之逆向行車者迴避」云云，自非可採，因此本院認定本件並無欠缺期待可能性而得阻卻刑事責任之情形。

二、次按加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件，所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍（最高法院47年度台上字第920號判決要旨參照）。

而一般人飲用酒類後，駕駛技巧、視覺及行為反應能力將因酒精作用而受影響，致不能安全駕駛動力交通工具，故於飲酒後駕車上路，因精神不佳及判斷力、反應力、操控力均降低，稍有不慎，極易導致車禍發生，危及自身及其他用路人之身體、生命安全，造成受傷或死亡之結果，此係社會上一般大眾所能知悉且客觀上所得預見之事。

查本案被告於駕車上路之時，主觀上雖僅有酒後駕車之犯意，並無致其他用路人死亡之故意，然其對於其行為可能導致發生其他用路人之死亡之加重結果，客觀上有預見之可能，且最終確因其上開疏失肇致本件車禍事故使江素真死亡之加重結果，對於江素真之死亡結果自應負責。

三、綜上所述，本案事證明確，被告不能安全駕駛致人於死犯行堪以認定，應予依法論科。

四、論罪部分：㈠被告行為後，刑法第185條之3固經總統於108年6月19日公布，並自同年月21日施行，然該條第1、2項俱未修正，僅增訂第3項「曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；

致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑」，該規定將5年內再犯刑法第185條之3第1項之罪因而致人於死者之法定刑，由第2項規定之「3年以上10年以下有期徒刑」提高為「無期徒刑或5年以上有期徒刑」，惟被告未曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，非屬修正後刑法第185條之3第3項之情形，所據以論罪之法條（即同條第2項）復未修正，是本案尚無新舊法比較問題，合先敘明。

是核被告所為，係犯刑法第185條之3第2項前段不能安全駕駛動力交通工具致人於死罪。

㈡又刑法第185條之3第2項前段之罪，係加重結果犯，以行為人對於基本（酒後駕車）行為有故意，對於加重結果（死亡）部分有過失，始令負該加重結果之責，乃結合服用酒類不能安全駕駛動力交通工具罪及過失致死罪之構成要件，而變更法定刑度，其立法目的顯有意將酒後駕車肇事致人於死之處罰，以刑法第185條之3第2項前段之規定，取代同條第1項與同法第276條併合處罰之意，是於此種情形，應依法條競合優先適用刑法第185條之3第2項前段之規定，而不再適用刑法第276條過失致人於死罪之規定，亦不適用想像競合犯從一重之同法第185條之3第1項之規定處斷。

又刑法第185條之3第2項前段，已就行為人服用酒類不能安全駕駛動力交通工具而駕駛，因而致人於死之犯行，為較重刑罰之規定，則汽車駕駛人酒醉駕車肇事致人於死，即無再依道路交通管理處罰條例第86條第1項規定加重其刑之適用。

㈢又被告於肇事後，在有偵查犯罪職權之公務員知悉前，於警方前往處理時在場，當場向處理之警員坦承其肇事，自首而接受裁判等情，有臺南市政府警察局玉井分局道路交通事故肇事人自首情形紀錄表1紙在卷可參（原審卷第29頁），符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

参、上訴駁回理由：

一、原審以被告林文祥罪證明確，因予適用刑法第185條之3第2項前段、第62條前段，並審酌被告明知酒後不得駕車係政府宣導多年政策，於上揭時、地飲酒後，仍貪圖一時方便，駕駛自用小客貨車上路，車速、行經肇事地點，疏未注意車前狀況，並採取必要安全措施，因此發生本件車禍事故，並導致江素真喪失寶貴生命，顯見其不僅心存僥倖，漠視自身安危，亦罔顧其他用路人之生命、身體安全，所為應予責難，且其於本案發生後，陸續於108年間再度因酒駕經法院判刑，益見其犯後仍沒有建立喝酒不開車之法概念，並審酌被告犯後不知錯，聲稱沒有錢，沒有辦法與被害人家屬談和解（原審卷第47-48頁），無法彌補部分家屬喪失親人損害，再佐以本件車禍事故，被告與江素真同為肇事原因之過失程度，暨衡酌其於原審審理時自陳高職畢業之智識程度，離婚，現從事農務，日薪約新臺幣1千1百元至1千4百元，需照顧父親等一切情狀，量處有期徒刑2年4月。

二、經核原判決之認事用法，並無不合。另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、輕重失衡或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。

從而被告提起上訴主張被害人死亡與其酒駕及超速行為並無因果關係，其欠缺期待可能性，並不成立犯罪為由，因而指摘原判決不當，經核非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官盧駿道提起公訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 109 年 12 月 11 日

中華民國刑法第185條之3
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。
因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；
致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。
曾犯本條或陸海空軍刑法第54條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於五年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。