臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,毒抗,609,20201231,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
109年度毒抗字第609號
抗 告 人
即 被 告 甲○○



上列抗告人因觀察、勒戒案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國109年11月24日裁定（109年度訴字第642號）提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷。

理 由

一、原裁定意旨略以：抗告人即被告甲○○(一)基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年1月13日凌晨4時許，在友人黃裕銘位在臺南市○里區○○00號之1住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

(二)又基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年3月10日晚間11時許，在臺南市○○區○○○0○0號住處內，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內，燒烤吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次等情，經檢察官據被告前次強制戒治於91年11月15日執行完畢釋放出所，3年後再犯本件施用犯行，自應適用初犯之規定，且於審判中依修正規定處理；

乃就檢察官起訴至原審法院審判之施用毒品犯行案件，依109年7月15日修正生效之毒品危害防制條例第35條之1、第20條第3項、第1項，觀察勒戒處分執行條例第3條第1項規定，逕依職權裁定應送勒戒處所觀察勒戒等旨。

二、抗告意旨略以：被告因另案毒品案件服刑即將屆滿，經檢察官告知本可戒癮，因另案而無法令其戒癮治療之處分，然被告為照顧婆婆、丈夫，請准撤銷原裁定，更為適當裁定。

三、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文。

此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）；

又按：

(一)毒品危害防制條例修正公布第20條、第23條等條文，並增定第35條之1，自同年7月15日施行生效。

此次修正乃考量施用毒品者具「病患性犯人」之特質，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機（立法理由參照），修正毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」。

同條例第23條第2項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。

上開新修正規定，將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內改為3年內；

且該「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當而應再令觀察勒戒，不因其間是否另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109年度台上大字第3826號裁定參照）；

倘被告被訴施用毒品犯行，距最近一次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放出所，3年後再犯，於109年7月15日修正生效前起訴繫屬至法院，裁判時已在109年7月15日修正生效後，起訴繫屬時所依憑之修正前規定，因起訴繫屬後法律修正之情事變更，致法院應不能為實體審理及判決，依前開說明，亦屬「起訴之程序違背規定」，應由原審法院依刑事訴訟法第303條第1款規定，逕為不受理之判決，始為妥適。

(二)至於修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

，另該條款之立法說明舉例略謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請云云。

惟「起訴程序違背規定」既及於起訴後規定，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應保障起訴至審判中程序均合規定之程序正義，並尊重檢察官選擇依聲請觀察勒戒或命附戒癮條件緩起訴處分等裁量權，復有利施用毒品者妥適治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，始與落實此次修法寬厚刑事政策變革之意旨相符；

反之，倘依毒品危害防制條例第35條之1規定立法說明舉例由法院逕行依職權裁定觀察勒戒等語，於第一審判處施用毒品罪刑而由被告上訴至第二審情形，此時倘依該說明舉例，由法院逕依職權定觀察勒戒確定，如被告始再撤回上訴，則罪刑與觀察勒戒皆須執行，無異二罰，縱可彼此折抵，然已使罪刑執行及觀察勒戒處遇之目的混淆衝突，更與此次修法考量施用毒品者具「病患性犯人」之特質、放寬觀察勒戒或強制戒治制度適用時機之寬厚目的，扞挌不符；

從而，前開依毒品危害防制條例第35條之1規定立法說明舉例由法院逕行依職權裁定觀察勒戒等語，自非允當，不宜採用。

四、經查：

(一)被告前因施用毒品，經臺灣屏東地方法院90年度毒聲字第1787號裁定強制戒治，於91年11月15日執行完畢釋放出所，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告本案被訴再犯施用第一、二級毒品犯行係於109年1月13日、同年3月10日，為最近1次強制戒治執行完畢3年後再犯，依前開說明，依前開109年7月15日修正生效後規定，檢察官本得視個案情形，裁量「附命完成戒癮治療緩起訴處分」，或裁量向法院聲請觀察、勒戒，不得逕行起訴，縱已起訴，亦不得為實體審理及判決。

(二)本件檢察官在修正生效前之109年5月29日起訴繫屬法院，有法院收文章戳可參（原審卷第7頁），然於審判中修法生效後，因法律修正之情事變更，致法院應不能為實體審理及判決，其起訴程序違背規定，且法院無法從替代檢察官為附命完成戒癮治療緩起訴處分之裁量處遇，該程序違背規定之瑕疵，無從於審判中補正，原應依刑事訴訟法第303條第1款為適法之程序判決；

從而，原審逕依修正後毒品危害防制條例第35條之1第2款、第20條第3項、第1項規定，依職權令被告入勒戒處所為觀察、勒戒之裁定，經核難認妥適。

被告所執希能改命戒癮治療處分之詞抗告，請求撤銷原裁定，非無理由，應由本院將原裁定撤銷。

(三)本案係在審理中由原審依職權所為之裁定，並非由檢察官另行提出之聲請，故毋庸為發回諭知或由本院自為裁定，應由原審另行為適法之處理，附此敘明。

中 華 民 國 109 年 12 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 109 年 12 月 31 日