臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,軍抗,6,20201203,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
109年度軍抗字第6號
抗 告 人即
聲明異議人 李保輝




上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國109年10月14日裁定（109年度聲更一字第5號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、抗告意旨略以：㈠抗告人因無故離去職役案件，經原○○○○第000師司令部於民國82年8月16日以82年判字第013號判處有期徒刑4年6月，並諭知於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作3年確定（下稱甲案）。

又抗告人於犯無故離去職役罪期間，另犯偽造文書、竊盜等案件，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）於83年8月22日以83年度訴字第749號判處有期徒刑4月、3月，應執行有期徒刑6月確定（下稱乙案）。

上開甲、乙兩案經臺南地院以83年度聲字第2078號裁定應執行有期徒刑5年，並諭知於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作3年確定。

而抗告人於83年11月23日入監執行前開有期徒刑5年之刑期，於84年6月20日假釋出監，並未執行甲案所諭知之刑後強制工作3年。

直至100年間抗告人因犯殺人案件，國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官始行聲請，並經國防部南部地方軍事法院於100年9月15日以100年聲字第40號裁定（下稱系爭裁定）准予執行前開強制工作3年之保安處分。

惟上開甲、乙案已經臺南地院裁定合併執行，並於司法監獄執行徒刑，是國防部南部地方軍事法院及國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官應無權管轄裁定、執行刑後強制工作，應由臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請臺南地院裁定並指揮執行，始為合法，故請依法撤銷系爭裁定。

㈡刑法第80條第1項第3款規定，犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，追訴權時效為10年。

抗告人所犯無故離去職役罪，法定最重本刑為3年以下有期徒刑，故追訴期間為10年，並裁定合併應執行有期徒刑5年，刑期期滿日為87年間，加計追訴權時效10年，應於97年間期滿，故應不得再行追訴執行刑後強制工作3年。

從而，系爭裁定違背刑法第80條追訴權規定，應予撤銷。

㈢按刑法第2條第3項規定：「處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行」。

抗告人就甲案所犯無故離去職役罪，業已修法廢止，亦即已不再判刑，亦無須令入勞動場所強制工作，故系爭裁定違背法令，應予撤銷。

㈣刑法第99條規定保安處分逾7年未開始或繼續執行者，不得執行。

抗告人於84年6月20日假釋出監，該案刑期為5年，刑期期滿日為87年11月，加計保安處分時效7年，故於94年11月前未執行即不得再執行，是系爭裁定違背刑法第99條保安處分時效規定，應予撤銷。

㈤綜上所述，國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官執行裁判指揮不當，及國防部南部地方軍事法院所為系爭裁定違背法令，應依法撤銷。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

此所稱檢察官執行之指揮為不當，係指檢察官就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言（最高法院100年度台抗字第968號裁定意旨參照）。

次按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，但有特別規定者，不在此限，刑事訴訟法第456條定有明文。

是裁判一經確定，非依法定程式，不能停止其執行之效力。

再按非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，至確定之裁定，如其內容為關於實體之事項，而以裁定行者，諸如更定其刑、定應執行之刑、單獨宣告沒收、減刑、撤銷緩刑之宣告、易科罰金、保安處分及有關免除刑之執行、免除繼續執行或停止強制工作之執行等，因與實體判決具同等之效力，亦得為非常上訴之對象（最高法院90年度台非字第287號判決要旨參照）。

準此，除法院之確定判決或關於實體事項之確定裁定，有違法情事，經非常上訴程序加以撤銷或變更者，或確定判決因事實認定錯誤，而經再審程序予以更審外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行。

三、經查：㈠刑事訴訟法第484條之聲明異議，以受刑人或其法定代理人或配偶，對於「檢察官執行之指揮」認為不當者，方得為之。

本件抗告人以國防部南部地方軍事法院所為系爭裁定聲明異議，此部分自非屬聲明異議之對象。

㈡被告行為後，軍事審判法曾經2次修法，於88年10月軍事審判法修正後，軍事法院改採部隊地區制，原隸屬各級部隊軍法單位簡併或裁撤，劃歸各部隊地區軍事法院管轄。

被告服役單位為○○○○第000師，原隸屬○○○○第000師司令部軍法單位經裁撤後，劃歸國防部南部地方軍事法院管轄，且依88年修正後之軍事審判法第229條第1項規定：「執行裁判，由為裁判之軍事法院檢察署之軍事檢察官指揮之。

但其性質應由軍事法院或審判長、受命軍事審判官、受託軍事審判官指揮或有特別規定者，不在此限」，是以被告經原○○○○第000師司令部諭知刑後強制工作部分，自應由改隸屬後之國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官指揮執行之。

又軍事審判法於102年8月13日再度修正公布，於修正之條文施行前，已依該法審判之刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行，亦經102年8月13日修正公布之軍事審判法第237條第1項第3款規定甚明，是在此之前之相關軍法案件，自仍應由軍事法院審判以及由軍事檢察官執行。

又查：⒈本件由改隸屬後之國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官於100年間，依當時之軍事審判法第229條第1項規定，有關軍事裁判之執行由為裁判之軍事法院檢察署之軍事檢察官指揮之，而向國防部南部地方軍事法院聲請許可執行抗告人刑後強制工作。

⒉國防部南部地方軍事法院依軍事審判法第236條準用刑事訴訟法第481條第1項規定，而為系爭裁定，自是合法有據。

⒊至於臺南地院雖以83年度聲字第2078號裁定甲、乙案應執行有期徒刑5年，並於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作3年，但就刑後強制工作部分之該案犯罪事實最後裁判法院，應為改隸屬後之國防部南部地方軍事法院，故仍應由國防部南部地方軍事法院決定是否裁定許可執行，而非定應執行刑之臺南地院，此觀刑事訴訟法第481條第1項之規定即明。

從而，抗告意旨主張：甲、乙案既已由臺南地院裁定合併執行，並於司法監獄執行徒刑，則其所受宣告之刑後強制工作亦應由臺灣臺南地方檢察署檢察官向臺南地院聲請許可執行之裁定並指揮執行，而非由軍事檢察官向軍事法院聲請裁定及指揮執行云云，自屬無據。

㈢按刑法第80條第1項規定，追訴權因一定期間不行使而消滅，係指追訴機關於法定期間內，怠於行使追訴權，即生時效完成，而消滅追訴權之效果。

故追訴權消滅時效之發生，應以不行使追訴權為其前提要件。

又所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查、起訴及審判，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題（最高法院86年度台上字第2174號判決意旨參照）。

查前開刑後強制工作是否執行，係屬保安處分執行之問題，與犯罪之追訴權無關。

又抗告意旨倘係指行刑權之時效，然保安處分係對受處分人將來之危險性所為之處置，係刑罰之補充制度，由於我國採取刑罰與保安處分之雙軌制，關於刑罰之行刑權時效及保安處分之執行時效即有不同規範，就保安處分執行時效之規範，係依據刑法第99條規定，故本件亦與行刑權之時效無關。

從而，抗告人主張：本件強制工作已罹於追訴權時效云云，容有誤會。

㈣刑法第2條第3項固規定：「處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行」。

惟查，94年2月2日修正前刑法第90條第1項係規定：「有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於『刑之執行完畢或赦免後』，令入勞動場所，強制工作」，而修正後刑法第90條第1項則規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於『刑之執行前』，令入勞動場所，強制工作」，並觀其立法理由：「本條原第一項規定強制工作應於刑之執行後為之，惟按其處分之作用，原在補充或代替刑罰，爰修正為應於刑之執行前為之」之旨。

可知，就強制工作之保安處分，僅是將原『刑之執行完畢或赦免後』，修正為『刑之執行前』，而非不施以保安處分，故與刑法第2條第3項規定之情形尚屬有間。

從而，抗告意旨主張：依刑法第2條第3項規定，系爭裁定已違背法令，應予撤銷云云，當屬無據。

㈤95年7月1日修正施行前之刑法第99條規定：「第86條至第91條之保安處分，自應執行之日起經過3年未執行者，非得法院許可不得執行之」，修正後同條規定：「保安處分自應執行之日起逾3年未開始或繼續執行者，非經法院認為原宣告保安處分之原因仍繼續存在時，不得許可執行；

逾7年未開始或繼續執行者，不得執行。」

比較法律修正前後之規定，應以修正後之規定有利抗告人，故關於抗告人所受本案保安處分之執行事宜，應適用現行刑法第99條規定處理，亦即保安處分自應執行之日起逾7年未開始或繼續執行者，不得再為執行。

經查：⒈最高法院88年7月20日所為88年度第4次刑事庭會議決議略以：「刑法第79條之1第1項規定：『二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。』

同條第3項規定：『依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之。』

則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；

且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。

從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。」

等旨（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議，始改變見解，認接續執行之數罪，各罪執行完畢之時間，應各別計算，不因數罪合併計算假釋期間，而影響各罪分別執行完畢之效力）。

⒉而抗告人除甲、乙二案經裁定應執行有期徒刑5年外，並與另犯之偽造有價證券罪及竊盜罪接續執行，計應執行有期徒刑13年4月10日（逃亡罪之殘刑3年10日、偽造有價證券罪8年6月及竊盜罪1年10月），於95年11月16日假釋出監，假釋期間原應至99年6月18日止，嗣因96年7月16日中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，並上開各案件經裁定減刑後，已無殘刑需執行，故應自刑滿日96年7月16日起執行保安處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及系爭裁定在卷可按。

據此，抗告人係於96年7月16日始執行徒刑完畢，國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官聲請許可執行本案保安處分，經國防部南部地方軍事法院於100年9月15日以系爭裁定准予執行強制工作3年之保安處分，並於100年11月29日由上開軍事檢察官指揮執行而入勞動場所強制工作，尚未逾刑法第99條所定保安處分可得執行之7年期間。

從而，抗告人主張：本件逾7年未開始執行，不得再執行保安處分云云，應屬無據。

四、綜上所述，本件軍事檢察官就強制工作執行之指揮，難謂有違法或不當之情事，且軍事法院所為系爭裁定，亦非聲明異議之對象，又系爭裁定縱有如「聲明異議狀」、「刑事抗告狀」所指違背法令之情事，此乃抗告人是否促請最高檢察署檢察總長提起非常上訴之問題，尚非藉由對檢察官之指揮執行聲明異議之程序所得處理之範疇。

從而，抗告人仍執前詞提起抗告，指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 109 年 12 月 3 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官 郭馥萱
中 華 民 國 109 年 12 月 3 日