臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,109,金上更一,25,20200806,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度金上更一字第25號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 卓坤鈿


上列上訴人因被告組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度金訴字第38號中華民國108 年3 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第762 號、第2968號；
暨移送併辦：同署108 年度偵字第8342號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表編號1 、2 所示各罪及所定應執行刑暨相關沒收部分，均撤銷。

卓坤鈿犯如附表編號1 、2 所示各罪，各處如附表編號1 、2 所示之刑。

應執行有期徒刑壹年捌月。

未扣案之犯罪所得新臺幣柒萬伍仟參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、卓坤鈿基於參與犯罪組織之犯意，於民國107 年12月8 日某時許，加入暱稱「基基」及其他真實姓名年籍不詳之人所組成之三人以上、以實施詐術為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織即詐欺集團，並提供其所開立之台新國際商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱台新銀行帳戶）供該詐欺集團使用，且擔任提領被害人款項之車手工作，而可獲取一定金額之報酬。

卓坤鈿參與上開犯罪組織後，於本案詐欺集團犯罪組織存續期間，與「基基」及其等所屬之詐欺集團成員（無證據證明該集團成員中有未滿18歲之人）基於意圖為自己不法所有之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財及掩飾、隱匿特定犯罪所得之去向、所在之犯意聯絡，先由該詐欺集團之不詳成員以如附表「詐欺事實（含被害人匯款時間及金額）」欄所示之詐騙手法，詐騙丁○○、甲○○，致其等均陷於錯誤，分別於附表所示匯款時間，將附表所示之金額，匯入上開台新銀行帳戶後，復由卓坤鈿於如附表「領取時間、金額」欄所示之時間，提領如附表所示之金錢，再將所提領之款項交給「基基」，由「基基」上繳予該詐欺集團所屬不詳成員（俗稱「收回水」），以此等迂迴層轉之方式，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在，卓坤鈿因而獲取新臺幣（下同）7 萬5,300 元之報酬。

嗣丁○○發覺受騙而報警處理，經警調閱上開台新銀行帳戶資料，並於107年12月28日13時8 分許，依法拘提卓坤鈿，並扣得上開台新銀行帳戶存摺1 本、提款卡1 張，始循線查知上情。

二、案經甲○○訴由臺南市政府警察局第二分局；暨臺南市政府警察局第六分局、彰化縣警察局和美分局分別報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理 由

壹、程序部分：

一、原審及本院108 年度金上訴字第570 號係就被告所犯3 次加重詐欺取財等罪，分別判處罪刑並定應執行刑，最高法院109 年度台上字第1866號僅就如附表編號1 、2 部分撤銷發回（即本院108 年度金上訴字第570 號附表編號3 被害人丙○○部分已確定）。

從而本案審理範圍限於被告被訴附表編號1 、2 所示犯行部分，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告卓坤鈿表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第92-94 、117 頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前揭加重詐欺取財、洗錢及參與犯罪組織等犯行，業據被告供認不諱（臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第762 號卷《下稱偵卷一》第161-162 頁、原審卷第58頁、本院卷第115-116、121-123頁），並有如下證據可證：㈠證人丁○○、甲○○於警詢時（南市警六偵字第1070655678號卷《下稱警卷一》第20-22 頁、偵卷一第109-115 頁）之證詞。

㈡臺南市政府警察局第六分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、照片2 張（警卷一第6-7 、30頁）、丁○○之內政部警政署反詐騙案件紀錄表、臺東縣政府警察局關山分局池上分駐所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單各1 份（警卷一第22-25 頁）、甲○○之內政部警政署反詐騙案件紀錄表、桃園市政府警察局蘆竹分局南崁派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、金融機構聯防機制通報單各1 份（偵卷一第119-123 頁）、丁○○之郵政跨行匯款申請書、郵局存摺封面及內頁各1 份（警卷一第25-27 頁）、甲○○之元大銀行國內匯款申請書2 紙、富邦銀行存摺內頁影本1 紙（南市警二偵字第1080064359號卷《下稱警卷二》第27-31 頁）、甲○○提出之「臺灣臺北地方法院地檢署」強制性資產凍結執行書1 份、刑事傳票2 份（警卷二第33 -35頁）、被告之台新銀行帳戶存摺封面及內頁、金融卡影本共2 紙（警卷一第13-14 頁）、台新銀行帳戶開戶資料、交易往來明細1 份（警卷二第15-22 頁）、被告至台新銀行金華分行臨櫃提款影像照片6 張（警卷一第17-18 頁）、被告提領款項之影像照片4 張（警卷二第11-13 頁）、被告於107 年12月11日、12日至台新銀行提款之照片2 張（偵卷一第151 頁）、被告交付款項予「基基」地點之相關照片4張（警卷一第19頁）、107 年12月11日富農街監視器截圖2張（警卷一第11頁）附卷可稽。

㈢又有台新銀行帳戶存摺1 本、提款卡1 張，扣案可證。

二、綜上所述，被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。從而，本件事證明確，被告上開加重詐欺取財等犯行，均堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、按組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。

然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。

又行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。

且責任之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，為過度評價；

對法益之侵害未予評價，則評價不足，均為所禁。

刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。

因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；

核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。

是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次」犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照）。

質言之，行為人參與詐欺犯罪組織，同時觸犯參與犯罪組織罪及首次加重詐欺取財罪，因二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯。

二、按洗錢防制法於105 年12月28日修正公布，並於106 年6 月28日生效施行（下稱新法）。

修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。

惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。

故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（Financial Action Task Force ，下稱FATF）40項建議之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」

以求與國際規範接軌。

另舊法過度限縮洗錢犯罪成立之可能，亦模糊前置犯罪僅在對於不法金流進行不法原因之聯結，造成洗錢犯罪成立門檻過高，洗錢犯罪難以追訴，故新法參考FATF建議，就其中採取門檻式規範者，明定為最輕本刑為6 個月以上有期徒刑之罪，並將「重大犯罪」之用語，修正為「特定犯罪」，再增列未為最輕本刑為6 個月以上有期徒刑之罪所涵括之違反商標法等罪，且刪除有關犯罪所得金額須在5 百萬元以上者，始得列入前置犯罪之限制規定，以提高洗錢犯罪追訴之可能性。

從而新法第14條第1項所規範之一般洗錢罪，必須有第3條規定之前置特定犯罪作為聯結，始能成立。

然洗錢犯罪之偵辦在具體個案中經常祇見可疑金流，未必瞭解可疑金流所由來之犯罪行為，倘所有之洗錢犯罪皆須可疑金流所由來之犯罪行為已經判決有罪確定，始得進一步偵辦處罰，則對於欠缺積極事證足以認定確有前置犯罪，卻已明顯違反洗錢防制規定之可疑金流，即無法處理。

故而新法乃參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金：冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。

以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。

規避第7條至第10條所定洗錢防制程序。」

從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之3 種類型者為限。

易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。

倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。

例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪；

至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪。

另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1款或2 款之洗錢行為（最高法院108 年度台上字第1744號判決意旨參照）。

查被告與「基基」等人共同基於上開犯意之聯絡，由被告自台新銀行帳戶提領詐欺取財款項，再將犯罪所得款項交予「基基」，所為已製造金流斷點，即被告上開所為係掩飾或隱匿特定犯罪所得去向、所在，而移轉詐欺取財之特定犯罪所得之行為甚明。

三、被告明知暱稱「基基」與其所屬詐欺集團成員等共組具有持續性、牟利性之有結構性之詐欺集團犯罪組織，竟為獲取詐欺分工之報酬，加入該詐欺集團之運作，除提供台新銀行帳戶外，並擔任車手於如附表所示時間、地點提領詐欺取財款項，再將犯罪所得款項轉交上手，所為已製造金流斷點，使犯罪所得去向不明，而達掩飾或隱匿特定犯罪所得去向、所在之目的。

又被告於107 年12月8 日加入詐欺集團，並擔任提款車手，該集團係以實施詐欺為手段，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，是被告應就其參與犯罪組織行為後之「首次」犯行，即本案附表編號1 所示（即被害人丁○○）部分，論以參與犯罪組織罪。

核被告所為，就附表編號1 所示部分，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；

就附表編號2 部分，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。

四、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；

共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，換言之，共同正犯，係在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責；

另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。

查一般詐欺集團之犯罪型態及模式，自收集被害人個人資料、撥打電話等方式實行詐欺、提領詐得款項、繳回贓款、分贓等各階段，乃需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘其中有任一環節脫落，顯將無法順遂達成詐欺集團詐欺取財之結果。

被告於加入上開詐欺集團後，雖非居於核心地位，亦未自始至終參與各階段之犯行，然其主觀上對該詐欺集團呈現細密之多人分工模式及彼此扮演不同角色、分擔相異工作而屬有結構性組織等節，已有所認知，且其所參與者既係本件整體詐欺取財犯罪計畫不可或缺之重要環節，而與該詐欺集團其他成員間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此相互利用他人之行為，最終共同達成其等詐欺取財犯罪之目的，則被告自應就其參與之詐欺取財及洗錢犯行，同負全責。

是被告與暱稱「基基」及該詐欺集團其他不詳成員間，就如附表編號1 、2 所示之加重詐欺取財及一般洗錢犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯。

五、罪數部分：㈠被告就附表編號1 部分，以一行為同時觸犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、一般洗錢罪及參與犯罪組織罪；

就附表編號2 部分，以一行為同時觸犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及一般洗錢罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，各從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。

檢察官上訴意旨主張：被告所犯之各次加重詐欺罪與參與犯罪組織罪間，應各為數罪併罰等語，核無足採。

㈡被告所犯如附表編號2 所示之犯行，其雖有多次領款之行為，惟係基於單一之犯意，而於時空密接情況下接續進行，難以分割評價為數行為，應論以接續犯之一罪。

㈢被告所犯如附表編號1 、2 所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣該詐欺集團係假冒警察、檢察官等公務員名義，分別詐騙被害人丁○○、甲○○，業據本院認定如前，是被告上開所為，並係犯刑法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義犯詐欺取財罪。

公訴意旨就被告所犯加重詐欺取財犯行部分，僅論及刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪，而未及冒用公務員名義部分，容有未洽，然此部分僅係加重條件之增加，為起訴效力所及，尚不生變更起訴法條之問題，附此敘明。

六、公訴意旨雖認被告就附表編號2 部分，亦犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，惟行為人於參與犯罪組織之繼續中，因僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就「首次」犯行論以參與犯罪組織罪，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，已如前述；

而本件被告於附表編號1 部分已論以參與犯罪組織罪，即無從於附表編號2 部分再論以參與犯罪組織罪。

此部分原應為無罪之諭知，惟此部分倘應予論罪，因其與前開如附表編號2 所示加重詐欺取財犯行間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

再者，暱稱「基基」及其所屬詐欺集團成員，於遂行附表編號2 所示犯行時，雖另以傳真之方式向甲○○出示而行使蓋有「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文、及「檢察官王正皓」、「書記官李珮芳」印文之「臺灣臺北地方法院地檢署強制性資產凍結執行書」及「臺灣臺北地方法院地檢署刑事傳票」等偽造之公文書共3 紙（警卷二第33、35頁）。

惟查，被告於本院時已陳稱：我不知道我們的詐欺集團是用這種手法（本院卷第119 頁）等語，且被告僅擔任提領被害人匯入款項之車手工作，就詐欺集團前階段之詐騙手法未必全然知悉，且就原審所認定之3 次詐騙行為（含已確定之被害人丙○○部分），僅有附表編號2 部分，有以上開行使偽造公文書之方式而為詐騙。

從而，前開行使偽造公文書部分，應非在被告共同犯意聯絡之範圍內，自難遽以此部分之罪名相繩，附此敘明。

七、累犯：㈠司法院釋字第775 號解釋（解釋日期：108 年2 月22日）意旨雖謂：「刑法第47條第1項規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。

於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨修正之。

於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」

然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，仍認不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，亦即就個案而言，如依上開解釋意旨權衡後，其結果「尚未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而使其人身自由因此遭受過苛之侵害」時，仍非不得依上開規定予以加重「最低」本刑。

㈡被告前因幫助詐欺案件（提供帳戶予詐欺集團），經原審法院以106 年度簡字第763 號判處有期徒刑4 月確定，於107年4 月9 日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。

本院審酌被告所犯前案與本案之犯罪事實，均屬詐欺犯罪，犯罪型態相似，且前案入監執行，執行完畢甫經8 個月，即再為本件犯行，顯然未能因前案科刑處罰記取教訓，足認其對刑罰之反應力薄弱，且依刑法第47條第1項規定加重其刑，尚符罪刑相當原則，並未致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，自無違反憲法比例原則之情事，故就被告所犯上開各罪，均應依刑法第47條第1項規定，予以加重其最低本刑。

八、臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第8342號併辦意旨部分，核與附表編號1 所示之犯罪事實完全相同，屬同一事實，本院自得併予審究。

肆、本院撤銷改判之理由：

一、原審判決以被告上開加重詐欺取財等犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟查：㈠被告所為已製造金流斷點，使犯罪所得去向不明，應另成立洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪，已如前述。

原審就被告提領款項交付上手之一般洗錢罪行為，未以論究，而不另為無罪之諭知，尚有未合。

㈡本件被告就附表編號1 、2 所示犯行之犯罪所得計7 萬5,300 元（詳後述），原審未予詳究，致未依後述之計算標準，估算其此部分之犯罪所得，容有未洽。

㈢檢察官上訴意旨以被告所犯各次加重詐欺罪與參與犯罪組織罪間，均應成立數罪併罰，及原審未依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣付強制工作之保安處分（詳後述），亦有違誤為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於附表編號1 、2 所示各罪及所定應執行刑暨相關沒收部分，均予以撤銷改判，期臻適法。

二、爰審酌被告正值青壯年，不思循正當途徑獲取所需，竟貪圖不法報酬，加入屬犯罪組織之詐欺集團，進而參與該詐欺集團之運作，提供帳戶並擔任車手負責提領被害人受騙款項後，並予以繳回該詐欺集團，嚴重影響社會秩序及治安，其行為實屬不該。

並考量被告所提領被害人受騙之金額甚鉅，嚴重損及被害人之財產法益，且迄今尚未與被害人和解，或取得被害人等之諒解。

兼衡被告之素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），犯後坦認犯行，且於該詐欺集團之角色分工，並非居於主導或核心地位，及所獲取報酬之多寡。

暨被告自陳國中肄業之智識程度，現受傷休養中，未婚無子女，自住等一切情狀，分別量處如附表編號1 、2 「論罪科刑」欄所示之刑，並定其應執行有期徒刑一年八月，以示懲儆。

三、沒收：㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；

第38條之追徵，亦同，刑法第38條之1第1項前段、第38條之2第1項定有明文。

次按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。

又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；

若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

然若共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則仍應負共同沒收之責（最高法院107 年度台上字第393 號判決意旨參照）。

被告參與本案犯行得獲取提領金額3%之報酬，業據被告陳明在卷（本院卷第95頁），是被告就附表編號1 、2 所示犯行之犯罪所得為7 萬5,300 元（計算式：251 萬元×3%＝75,300元），此部分均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。

㈡扣案之台新銀行帳戶存摺1 本、提款卡1 張，雖為被告所有供本件犯罪所用之物，惟上開物品單獨存在尚不具刑法上之非難性，且就沒收制度所欲達成之社會防衛目的亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收。

四、本案是否宣告強制工作：㈠犯第一項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3 年，組織犯罪防制條例第3條第3項定有明文。

又刑罰評價對象，乃行為本身；

想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。

又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。

至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。

惟修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；

嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。

惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。

然則，衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108 年度台上大字第2306號裁定、108 年度台上字第2306號判決意旨參照）。

㈡本院審酌被告前無擔任車手頭或車手之前科，且參與犯罪組織時間非長，又雖參與本件詐欺集團之上述詐欺犯行，然僅擔任領取款項之車手，並非居於詐欺集團之主導或管理之地位，即被告行為之嚴重性、表現之危險性尚非至鉅，再斟酌其行為所致不法之規模及社會損害性，較諸行為人危險傾向所顯現之預防及矯治必要性，及預防矯治其社會危險性之必要性及比例原則，認本件量處被告上開所示之刑，實已足收警惕矯治之效，應可矯治並預防其再度危害社會，並無於刑之執行前，宣告令入勞動場所強制工作3 年之必要，即無須適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，對被告再為強制工作之諭知。

從而，檢察官上訴主張：本件有組織犯罪防制條例第3條3 項強制工作規定之適用等語，尚屬無據。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項後段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官吳毓靈提起公訴，檢察官陳擁文提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 張瑛宗
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭馥萱
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條第1項
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；
參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第14條：
有第二條各款所列洗錢行為者，處 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。

附表：
┌──┬───┬──────────┬─────────┬───────┐
│編號│被害人│詐欺事實（含被害人匯│領取時間、金額    │論罪科刑      │
│    │      │款時間及金額）      │                  │              │
├──┼───┼──────────┼─────────┼───────┤
│ 1  │丁○○│詐欺集團成年成員自10│1、107.12.10      │卓坤鈿犯三人以│
│    │      │7 年12月6 日9 時許起│   15：48：25     │上共同冒用公務│
│    │      │，陸續假冒警察、檢察│   臨櫃提領120萬元│員名義詐欺取財│
│    │      │官撥打電話予丁○○，│2、107.12.10      │罪，累犯，處有│
│    │      │向丁○○佯稱：其涉及│   16：05：14     │期徒刑壹年貳月│
│    │      │刑案，需匯款至金管會│   ATM提領3萬元   │。            │
│    │      │以分案調查是否清白云│3、107.12.11      │              │
│    │      │云，致丁○○誤信為真│   12：14         │              │
│    │      │而陷於錯誤，依指示於│   臨櫃提領128萬元│              │
│    │      │107 年12月11日14時31│                  │              │
│    │      │分許匯款2 萬元至卓坤│                  │              │
│    │      │鈿台新銀行帳戶。    │                  │              │
├──┼───┼──────────┤                  ├───────┤
│ 2  │甲○○│詐欺集團成年成員自10│                  │卓坤鈿犯三人以│
│    │      │7 年12月6 日13時許起│                  │上共同冒用公務│
│    │      │，陸續假冒健保署人員│                  │員名義詐欺取財│
│    │      │、警察撥打電話予吳春│                  │罪，累犯，處有│
│    │      │梅，向甲○○佯稱：其│                  │期徒刑壹年柒月│
│    │      │健保卡遭盜用，需監管│                  │。            │
│    │      │存款云云，致甲○○誤│                  │              │
│    │      │信為真而陷於錯誤，依│                  │              │
│    │      │指示分別於107 年12月│                  │              │
│    │      │10日15時10分許匯款12│                  │              │
│    │      │3 萬元、於107 年12月│                  │              │
│    │      │11日11時50分許匯款12│                  │              │
│    │      │6 萬元，至卓坤鈿台新│                  │              │
│    │      │銀行帳戶。          │                  │              │
└──┴───┴──────────┴─────────┴───────┘