臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,92,20210317,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第24號
110年度上訴字第92號
上 訴 人
即 被 告 謝○○
選任辯護人
即法扶律師 彭大勇律師
郭栢浚律師
林士龍律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1099號中華民國109年11月17日、109年度訴字第1115號中華民國109年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第14641號、10982號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於附表一編號1-7及該部分定執行刑均撤銷。

謝○○犯如附表一編號1-7所示之罪，共柒罪，各處如附表編號1-7「所犯罪名及宣告刑與沒收」欄所示之刑及沒收。

其他上訴駁回（即附表二編號1-6）。

上開撤銷改判部分所處之刑（即附表一編號1-7）與上訴駁回所處之刑（即附表二編號1-6），應執行有期徒刑捌年。

事 實

一、謝○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其持用之0000000000號、0000000000號行動電話作為聯絡販賣毒品之工具，於附表一編號1-7、附表二編號1-6所示時間、地點，以如附表一、二各該編號所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命與黃○○、張○○等人（詳細販賣毒品之時間、地點、購毒者、交易或販賣毒品方式、數量、金額，均詳如附表一編號1-7、附表二編號1-6所示）。

二、案經臺南市政府警察局善化分局、歸仁分局分別移送臺灣 臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：㈠按一人犯數罪為相牽連之案件；

數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄；

刑事訴訟法第7條第1項、第6條第1項分別定有明文。

上訴人即被告謝○○因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1099號、1115號判決，分別提起上訴，繫屬於本院，茲因上開二案被告被訴犯罪事實，為一人犯數罪之相牽連案件，為訴訟經濟並兼顧被告利益，爰合併審理。

㈡證據能力部分：１本判決所引用屬於具傳聞性質之證據，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人均明示同意有證據能力，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

２本判決所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告與辯護人均不爭執其證據能力，亦查無有違反法定程序取得之情形，與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。

乙、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理中坦承不諱，並經證人黃○○、張○○分別指證向被告購買第二級毒品甲基非他命過程明確；

復有：㈠被告持用之行動電話門號0000000000號與門號0000000000號手機持有人黃○○通訊監聽譯文、原審108年6月26日南院武刑磐108聲監可字第000210號認可函、108年度聲監字第103號、108年度聲監續字第324號、第403號、第512號通訊監察書暨通訊監察書電話附表在卷可稽。

㈡被告持用之行動電話門號0000000000號與張○○持用之行動電話門號0000000000號通訊監察譯文、原審108年度聲監字第563、608號通訊監察書、108年10月4日南院武刑澤108聲監可字第000316號函、臺南市政府警察局歸仁分局現場蒐證照片等在卷可稽。

㈢被告上揭任意性自白，均核與事實相符，並有相關證據足資佐證，其自白堪信為真實。

二、按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，非可公然為之，為一般民眾普遍認知之事，且因其法定刑責甚高，若非有利可圖，當無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理；

又販賣毒品並無公定價格，且容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

查本件被告附表一部分，是將其向毒品上游所購得之毒品從中拿取部分毒品後，再以原價轉售予證人黃○○，業據被告供認在卷（原審訴字第1099號卷第95頁）。

另附表二部分，被告與張○○僅是打電話認識，2人並非熟識，為被告供述在卷（原審109年度訴字第1115號﹛下稱原審1115號﹜他字卷第86頁），證人張○○亦證稱與被告僅是一般朋友關係（原審1115號警卷第65頁），被告與張○○既非熟識親近友人，衡情亦無短短數日間無償提供高達6次之甲基安非他命與張○○施用之理，是被告為本件毒品交易時，確有營利之意圖甚明。

綜上，本件事證明確，被告附表一、二所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。

三、論罪部分㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，已於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日起施行。

修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」

，修正後之規定已將刑度及罰金分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒刑」、「1,500萬元以下」，修正後之規定並未有利於被告，經比較新舊法結果，自以修正前即行為時之規定有利於被告；

依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定。

㈡核被告附表一、二所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共13罪）。

其於販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開13罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告未於警、偵訊中自白本件犯行，無毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減刑規定之適用：１辯護意旨雖辯稱附表一部分，被告於警詢中已供述有附表一與黃○○7次通話譯文及一手交毒品一手收錢之事實，可見其就販賣毒品之主要構成要件事實已為自白；

且被告主觀上認知只要取得毒品之價格與其出售予黃○○之價格均相同，應該不算是牟利，因對於法律之誤解，才會於警、偵訊中供稱「我沒有從中獲利」，惟被告既已自承向黃○○收錢及交付毒品有關販賣毒品客觀構成要件事實，應符合「自白」販賣毒品之要件。

就附表二部分，被告自遭警查獲後，雖未就附表二販賣甲基安非他命6次與張○○之犯罪事實明確坦承，但依其於警詢中坦承與張○○通話之事實，且不否認與張○○間有交易毒品之情，於偵查中供稱張○○會打電話要伊幫忙找安非他命，且會叫伊幫他出錢，可見被告於偵查中雖未正面供述有販賣毒品予張○○，但亦不否認與張○○交易毒品有關，應符合自白之意旨。

又若認被告於警、偵訊供述不符合自白，但審酌被告因不諳法律，不知道毒品危害防制條例有所謂偵、審自白減刑之規定，且綜觀被告警詢、偵查筆錄，警方及檢察官並未告知被告若在偵查中自白，有得減刑之機會；

而被告於偵查中透過法律扶助基金所選任之律師前往與被告律見時（僅有一次律見），亦未告知被告有關偵查中自白減刑之規定，是被告在不諳法律之情形下，未完全為自白之答辯。

惟直到109年8月底，被告從同房之室友中得知若販賣毒品案件在偵查中自白則可以減刑，之後被告隨即於109年9月1日具狀向承辦檢察官表示願意對所涉犯之販毒行為為自白認罪，希望能再度傳訊被告到庭。

然檢察官已於109年8月26日偵結起訴致被告於偵查中未有自白附表二犯罪事實之機會，此不利益不能歸責於被告，應為有利被告之認定，而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云。

２按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。

被告祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白（該條項嗣經修正，須於偵查及歷次審判中均自白，始可依該條項減刑），不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

此所謂「自白」，係指被告對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

然被告之供詞是否屬「自白」，自應將司法人員於詢（訊）問時之內容是否完整，暨被告於當時或日後針對上開詢（訊）問有無如實交代自己全部或主要之犯罪事實綜合以觀。

是若被告於司法人員詢（訊）問時雖表明似願認罪或類此晦暗不明意欲，惟經再探究或確認其是否有自白犯罪之意時，被告乃明確否認自己之犯罪事實全部或主要部分，自難認其符合「自白」之要件（最高法院108年度台上字第2810號判決意旨參照）。

又販賣毒品，應包含毒品金額、種類、交易時間地點及對象等，足以令人辨識其所指為何。

而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，其法律評價與該當之罪名亦不相同。

行為人至少應對於其所販賣之毒品種類、販賣之意圖，以及所收取之價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。

倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，尚難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白（最高法院110年度台上字第1882號判決意旨參照）。

３經查：⒈附表一部分（即本院110年度上訴字第24號）： 被告於警詢中雖就本案7次販賣第二級毒品坦承有與黃○○以 行動電話聯繫，販賣安非他命與黃○○之行為（原審1099號 警卷第3-11頁），然被告經詢及販賣安非他命是否有獲利 或從中獲取何種利益時，被告明確供稱「我都是幫他向上 游調取毒品，我跟我的上游購買多少錢的毒品，就用多少 錢販賣給他。

我沒有從中獲利」、「我沒有獲利」、「（ 為何你販賣毒品安非他命都沒有獲利）因為之前我有要將 毒品上游的行動電話門號給黃○○，但是毒品上游不願意提 供電話給他，所以才會都是由我在從中聯繫交易，我與黃○ ○是朋友，我想說幫他一下。」

（警卷第3、11頁）；

復於 偵查中明確供稱「（警察給你看的附表，附表中提到9次你 跟黃○○的交易，你是說其中的第5、8次沒有，其餘的編號 都有見面，並且有收錢、交付毒品，只是你的抗辯不是販 賣牟利，是黃○○找不到毒品買家，你幫他代買是嗎）是。

」、「（你跟黃○○的毒品交付的模式，是他先跟你說他要 拿多少錢，他先給你錢以後，你才去找賣家拿毒品給黃○○ ，還是你自己先墊錢拿到毒品後，再跟黃○○一手交錢一手 交付毒品）前兩次是這個賣毒品的人在附近的車上觀察， 他先將毒品交給我，然後在一個看得到我跟黃○○的地點， 然後等到我跟黃○○一手交錢一手交貨以後，接著我再將錢 拿到這個賣毒品的人的車上給他，後來的模式就是黃○○聯 絡我要多少毒品，我就跟這個賣家聯絡，這個賣家就拿著 毒品過來給我，就開車離開了，等到之後我再聯絡這個賣 家，我已經跟黃○○完成交易，他再繞回來跟我收錢」、「 （對你而言沒有任何獲利，你就是單純賺人情是嗎）我單 純幫忙朋友而已，我沒有獲利」（原審1099號偵卷第83-87 頁）。

是依被告警、偵訊之供述，其雖供認有交付毒品與 收取款項，然始終否認有從中獲利，即否認有營利之意圖 ；

且代購或幫黃○○向上游調取毒品與販賣毒品，其犯意與 構成要件均不同，綜合被告警、偵訊中之供述，其應僅是 坦承幫助黃○○向上游購買毒品之代購行為，或幫助黃○○向 上游調取毒品之幫助行為，難認被告已就附表一販賣甲基 安非他命營利之全部或主要犯罪事實自白，揆之上開說明 ，難認其警、偵訊中之供述符合毒品危害防制條例第17條 第2項於偵查（包括警詢）中自白之要件，被告辯護人此部 分所辯，尚無足採。

⒉附表二部分：①被告於警、偵訊均明確供述未販賣甲基安非他命與張○○（原審1115號之警卷第7-21頁，他卷第86頁），被告辯護人辯稱被告於警詢中不否認與張○○間有交易毒品之情，於偵查中供稱張○○會打電話要伊幫忙找安非他命，且會叫伊幫他出錢，可見被告於偵查中雖未正面供述有販賣毒品予張○○，但亦不否認與張○○交易毒品有關云云，與被告警、偵訊供述不符，亦無可採。

②修正前毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白減刑之規定，其意旨雖在給予被告利益，但非課予承辦司法警察（官）、偵查檢察官或法院（含受命法官、審判長），具有告知上開規定之義務，否則在警、偵訊中，全然否認販毒行為的犯罪嫌疑人或被告，歷經漫長偵、審程序，仍得於事實審辯論終結前，以該實施刑事訴訟程序之公務員未告知上開規定，違反程序保障為由，主張逕有該條項減輕其刑的適用，無異坐享減刑的利益，豈合事理之平（最高法院106年度台上字第3381號判決意旨參照），是被告是否自白犯罪，應自行斟酌考量，員警或檢察官於訊問、偵查中並無告知此項自白減刑規定之義務，是縱承辦員警或檢察官未告知此項規定，尚難以此即認可歸責於警員或檢察官剝奪被告可依該規定自白減刑之機會，並率依該條項予以寬減；

況查被告於偵查中接受檢察官偵訊時，尚有律師陪同應訊（原審1115號他卷第85頁），自可徵詢在場律師之意見，乃仍明確否認有附表二販賣第二級毒品之事實，自難以被告不諳法律，警方及檢察官未告知偵查中自白減刑之規定，且被告於偵查中透過法律扶助基金所選任之律師前往與被告律見時（僅有一次律見），亦未告知有關偵查中自白可以減刑之規定，即認有剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，應為有利被告之認定而予寬減，被告辯護人此部分所辯，亦無足取。

③被告辯護人雖另辯護稱被告於109年9月1日具狀向承辦檢察官表示願意對所涉犯之販毒行為為自白認罪，希望能再度傳訊被告到庭。

然檢察官已於同年8月26日偵結起訴致被告於偵查中未有自白附表二犯罪事實之機會云云。

經查，被告於109年9月1日（收狀日期為同年月2日）具狀請求檢察官再次偵訊時，僅是表示「其發現最新之新事證與新證詞，請求傳喚被告到庭偵訊陳述最新發見之新事證，以利本案訴訟程序順利進行」，有該日之刑事聲請狀在卷可稽（原審1115號偵卷第55-57頁），被告並未於聲請狀中表明「願意認罪或願意自白附表二之販賣第二級毒品事實」，則檢察官未依其請求再次傳喚偵訊，難認有剝奪被告自白減刑之機會，或剝奪其訴訟防禦權；

再者，被告於109年7月14日偵查中，業經檢察官就證人張○○指證被告各次販賣甲基安非他命之事實訊問被告，並經被告明確否認有販賣甲基安非他命之事實，復有辯護人陪同在場以保障其權利，被告亦可徵詢在場辯護人之意見以決定是否自白，惟被告仍否認犯行，檢察官據此並綜合各項證據提起公訴，難認有不當或違法之處；

況查被告具狀請求再次傳喚偵訊，已在檢察官同年8月26日提起公訴之後，有起訴書可按，檢察官自無再行傳喚偵訊之理，是辯護人以被告已具狀請求再次開庭，檢察官逕行起訴，未予被告自白犯罪之機會，應為有利被告認定而依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，顯無可採。

４綜上，被告於警、偵訊中均未就所犯附表一、二所示販賣第 二級毒品犯行自白，其嗣後雖於原審及本院審理中自白犯 罪，仍難認符合毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白 減刑之要件，辯護意旨所指均無可採。

㈣本件無刑法第59條酌減其刑之適用： １辯護意旨雖另辯稱被告附表一部分業經原審依刑法第59條規定 酌減其刑，則被告附表二所示各罪亦應依該規定酌減其刑云 云。

２刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度 刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413號 、51年台上字第899號判決意旨參照）。

尤以此項酌減之規定 ，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為 司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事 由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。

３茲查，被告明知毒品甲基安非他命對人體危害甚大，仍無視國 家禁令及政府反毒政策，而為本件犯行，助長毒品氾濫，且 對施用者身心造成傷害，亦易導致社會之其他犯罪問題；

而 其為心智正常之人，並非無謀生能力，不思正當途徑獲取金 錢，及避免毒品危害國人之身心健康，因而犯本件販賣第二 級毒品罪，已難謂有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引 起一般同情，認即予科處最低度刑有期徒刑7年，仍有猶嫌過 重及過於嚴苛之情形存在；

且被告附表一、二販賣毒品對象 雖僅黃○○、張○○2人，但觀之其於108年3月26日起至同年5月2 7日短短數月間，即分別販賣甲基安非他命與黃○○7次，各次 販毒金額自新台幣（下同）4,000元至7,000元不符，已非小 額、零星之販毒行為；

且其附表二各次販賣甲基安非他命與 張○○時間，更集中於109年9月15日起至同年月20日短短數日 即有高達6次販毒行為，是依被告本件附表一、二販賣毒品之 情節，已難認是零星偶發之犯行，且對社會治安、秩序造成 危害不大，依毒品危害防制條例第4條第2項規定科處最低度 刑有期徒刑7年，仍有猶嫌過重及過於嚴苛之情形存在，自無 依刑法第59條規定酌減其刑，被告辯護人此部分所辯，亦無 足取。

四、撤銷改判之理由（即附表一部分）：㈠原審以被告附表一編號1-7各犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。

但查被告附表一所示各罪，難認有依刑法第59條酌減其刑之適用，已如上述，原審遽依該條規定減刑，顯有不當；

被告上訴雖以原判決未依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，指摘原判決此部分不當；

但業經本院詳述不可採之理由如上，其此部分上訴雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決附表一部分予以撤銷改判。

又原判決就此部分所定之執行刑已失所附麗，應一併撤銷。

㈡茲審酌被告應知毒品對於人之身心殘害甚鉅，並足以危害社會治安，竟無視政府反毒政策及國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品予他人，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康，行為應值非難；

復審酌被告附表一所示各次販賣毒品之數量、所得之價金、對象、次數等情，再考量被告雖於警、偵訊中否認，但於審理中已坦承犯行之犯後態度，以及其另有施用第二級毒品甲基安非他命經判處罪刑確定或執行完畢之前科紀錄（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足見其素行非佳；

兼衡被告自陳高職畢業之智識程度、未婚、無子女、目前從事機械組裝，日薪1,500元，與其母親同住，須扶養母親之家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1-7「罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑。

㈢沒收之說明：１被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得款項共計4萬元（各次販賣金額詳如附表一編號1-7所示）雖未扣案，然已經被告收取，且無「其變得之物或財產上利益及其孳息」。

復無證據足認被告已將犯罪所得轉給第三人，上開利益自應認仍屬被告所有；

如宣告沒收或追徵，核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

２未扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，係供被告附表一各該編號販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

五、駁回上訴之理由（即附表二）：㈠原審以被告附表二編號1-6部分罪證明確，因予適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項，現行毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，審酌被告明知毒品甲基安非他命對人體危害甚大，竟無視於政府反毒政策及國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，助長毒品氾濫，使他人受到毒品之危害，戕害國人身心健康，危害非輕，實不宜寬貸；

再考量被告於審理中坦承全部犯行之犯後態度；

兼衡被告販賣第二級毒品之對象僅張○○1人、各次所得價金非鉅；

復衡及被告自承之教育程度、家庭生活、經濟狀況，暨犯罪之動機、手段、情節、所生危害及獲利多寡等一切具體情狀，分別量處如附表二編號1-6所示之刑。

復考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑，且因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理，及其販賣毒品之時間、對象、手法等，就附表二所示6罪定其應執行有期徒刑7年2月。

㈡復敘明被告附表二各編號販賣第二級毒品甲基安非他命所得，業經認定如各該編號1-6所示，且依其與購毒者張○○之交易情形，均足認業已收取，應認屬被告之犯罪所得。

又該等犯罪所得均未經扣案，且與其本身所有之金錢混同而不能識別，是應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3項規定，追徵其價額。

；

未扣案被告持用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供其犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物（即附表二編號1-6），業據被告供陳在卷，並有前揭相關通訊監察譯文對話紀錄可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢經核認事用法，並無不合，所為刑之宣告係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑並未逾法定刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形；

另所量定之執行刑亦未逾刑法第51條第5款所定範圍，或有何過重、過輕或裁量權濫用之情形；

足見原審所為刑之宣告及所定之執行刑亦稱允當，另就沒收之諭知亦屬妥適。

㈣被告上訴，以原審未依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，及未依刑法第59條酌減其刑云云，指摘原判決此部分不當。

惟被告上訴所指，業據本院一一詳述不可採之理由，其此部分上訴無理由，應予駁回。

六、定執行刑部分：被告附表一、附表二所示各罪因符合數罪併罰定執行刑之規定（雖附表二經原審定執行刑，但因另犯附表一各罪，仍可於判決中就附表一、二所示各罪另定一執行刑），茲審酌被告附表一、二所示各罪均是販賣第二級毒品罪，其犯罪所侵害之法益，犯罪之方法、態樣，間隔之時間，販賣毒品之對象，毒品擴散之程度，其犯後於警、偵訊否認，但於審理中坦承犯行之態度，所犯數罪反應出被告人格特性及犯罪傾向，刑罰對被告所造成之痛苦程度係隨刑度增加而生加乘效果，隨著罪數增加而遞減其刑罰，及整體犯罪非難評價，所定執行刑之刑期應如何始足使其在監接受教化，並已足為一般人之警惕，而於社會安全之防衛無礙等情之後，就各罪所處有期徒刑部分，定其應執行刑如主文第4項所示。

另被告各罪經宣告沒收、追徵部分，既非從刑，自無於定執行刑時併於主文宣告，附此敘明。

七、被告附表一所犯各罪既無刑法第59條酌減其刑之適用，原審依該條規定酌減其刑，顯有適用法條不當之違誤，既經撤銷，自無刑事訴訟法第370條第1項不利益變更禁止原則之適用，併此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第370條第1項但書（僅引用程序法條），判決如主文。

本案經檢察官董詠勝、徐書翰分別提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蕭于哲
法 官 陳珍如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧建元
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。


附表一：原審109年度訴字第1099號（本院110年度上訴字第24號） 編號 販賣時間 販賣地點 販賣對象 販賣毒品方式、數量、種類 所犯罪名及宣告刑與沒收 1 108年3月26日19時54分許 臺南市○○區○○街000號 黃○○ 謝○○以其持用之0000000000號行動電話與黃○○持用之0000000000號行動電話聯繫後，達成交易毒品合意。
謝○○先將其向上手購得價值7000元之第二級毒品甲基安非他命抽取部分供己施用，雙方於左列時間前往左列地點會面後，謝○○將業已抽取部分毒品之第二級毒品甲基安非他命1小包以原價販售予黃○○，並當場向黃○○取得7000元之價金而完成交易。
謝○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。
未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元及未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡壹張）壹支均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 108年3月30日21時35分許 臺南市○○區○○路0段0號「7-11便利超商」前 黃○○ 謝○○以其持用之0000000000號行動電話與黃○○持用之0000000000號行動電話聯繫後，達成交易毒品合意。
謝○○先將其向上手購得價值4000元之第二級毒品甲基安非他命抽取部分供己施用，雙方於左列時間前往左列地點會面後，謝○○將業已抽取部分毒品之第二級毒品甲基安非他命1小包以原價販售予黃○○，並當場向黃○○取得4000元之價金而完成交易。
謝○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元及未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡壹張）壹支均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 108年4月15日22時42分許 臺南市○○區○○路000號「北海儷晶汽車旅館」附近某處 黃○○ 謝○○以其持用之0000000000號行動電話與黃○○持用之0000000000號行動電話聯繫後，達成交易毒品合意。
謝○○先將其向上手購得價值7000元之第二級毒品甲基安非他命抽取部分供己施用，雙方於左列時間前往左列地點會面後，謝○○將業已抽取部分毒品之第二級毒品甲基安非他命1小包以原價販售予黃○○，並當場向黃○○取得7000元之價金而完成交易。
謝○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。
未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元及未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡壹張）壹支均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 108年5月1日0時17分許 臺南市○○區○○街000號 黃○○ 謝○○以其持用之0000000000號行動電話與黃○○持用之0000000000號行動電話聯繫後，達成交易毒品合意。
謝○○先將其向上手購得價值4000元之第二級毒品甲基安非他命抽取部分供己施用，雙方於左列時間前往左列地點會面後，謝○○將業已抽取部分毒品之第二級毒品甲基安非他命1小包以原價販售予黃○○，並當場向黃○○取得4000元之價金而完成交易。
謝○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元及未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡壹張）壹支均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 108年5月18日1時許 臺南市○○區○○路000號「北海道超市」附近某處 黃○○ 謝○○以其持用之0000000000號行動電話與黃○○持用之0000000000號行動電話聯繫後，達成交易毒品合意。
謝○○先將其向上手購得價值7000元之第二級毒品甲基安非他命抽取部分供己施用，雙方於左列時間前往左列地點會面後，謝○○將業已抽取部分毒品之第二級毒品甲基安非他命1小包以原價販售予黃○○，並當場向黃○○取得7000元之價金而完成交易。
謝○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。
未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元及未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡壹張）壹支均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 108年5月19日18時許 臺南市○○區○○街000號 黃○○ 謝○○以其持用之0000000000號行動電話與黃○○持用之0000000000號行動電話聯繫後，達成交易毒品合意。
謝○○先將其向上手購得價值7000元之第二級毒品甲基安非他命抽取部分供己施用，雙方於左列時間前往左列地點會面後，謝○○將業已抽取部分毒品之第二級毒品甲基安非他命1小包以原價販售予黃○○，並當場向黃○○取得7000元之價金而完成交易。
謝○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年肆月。
未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣柒仟元及未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡壹張）壹支均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
7 108年5月27日17時30分許 臺南市○○區○○街000號 黃○○ 謝○○以其持用之0000000000號行動電話與黃○○持用之0000000000號行動電話聯繫後，達成交易毒品合意。
謝○○先將其向上手購得價值4000元之第二級毒品甲基安非他命抽取部分供己施用，雙方於左列時間前往左列地點會面後，謝○○將業已抽取部分毒品之第二級毒品甲基安非他命1小包以原價販售予黃○○，並當場向黃○○取得4000元之價金而完成交易。
謝○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。
未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣肆仟元及未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話（含SIM卡壹張）壹支均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。


附表二：原審109年度訴字第1115號（本院110年度上訴字第92號） 編號 販賣對象 販賣地點 販賣毒品之種類、數量及交易價金（新臺幣） 販賣之方式 罪名、宣告刑及沒收 （原審宣告刑及沒收） 販賣時間（民國） 1（即起訴書附表編號1） 張○○ 臺南市○○區○○街000號門口 重量不詳之甲基安非他命 1,500元 謝○○以門號0000000000號行動電話與張○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定交易事宜後，於左列時間、地點，謝○○交付左列所示之甲基安非他命予張○○，張○○並給付謝○○左列所示之毒品價金。
謝○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。
未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣壹仟伍佰元及行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
108年9月15日下午3時45分後之某時許 2（即起訴書附表編號2） 張○○ 臺南市○○區○○街000號門口 重量不詳之甲基安非他命 1,500元 謝○○以門號0000000000號行動電話與張○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定交易事宜後，於左列時間、地點，謝○○交付左列所示之甲基安非他命予張○○，張○○並給付謝○○左列所示之毒品價金。
謝○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。
未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣壹仟伍佰元及行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
108年9月15日晚上11時27分後之某時許 3（即起訴書附表編號3） 張○○ 臺南市○○區○○街000號門口 重量不詳之甲基安非他命 500元 謝○○以門號0000000000號行動電話與張○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定交易事宜後，於左列時間、地點，謝○○交付左列所示之甲基安非他命予張○○，張○○並給付謝○○左列所示之毒品價金。
謝○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。
未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣伍佰元及行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
108年9月16日晚上8時54分後之某時許 4（即起訴書附表編號4） 張○○ 臺南市○○區○○街000號門口 重量不詳之甲基安非他命 500元 謝○○以門號0000000000號行動電話與張○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定交易事宜後，於左列時間、地點，謝○○交付左列所示之甲基安非他命予張○○，張○○並給付謝○○左列所示之毒品價金。
謝○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。
未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣伍佰元及行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
108年9月18日下午2時55分後之某時許 5（即起訴書附表編號5） 張○○ 臺南市○○區○○街000號門口 重量不詳之甲基安非他命 500元 謝○○以門號0000000000號行動電話與張○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定交易事宜後，於左列時間、地點，謝○○將左列所示之甲基安非他命放在左列處所1樓之電表箱內，張○○再自行拿取，並將左列所示之毒品價金放在信箱內。
謝○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。
未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣伍佰元及行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
108年9月19日下午1時12分後之某時許 6（即起訴書附表編號6） 張○○ 臺南市○○區○○街000號門口 重量不詳之甲基安非他命 500元 謝○○以門號0000000000號行動電話與張○○持用之門號0000000000號行動電話聯絡，雙方約定交易事宜後，於左列時間、地點，謝○○交付左列所示之甲基安非他命予張○○，張○○並給付謝○○左列所示之毒品價金。
謝○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。
未扣案販賣第二級毒品所得現金新臺幣伍佰元及行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
108年9月20日凌晨0時23分後之某時許