臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,抗更一,1,20210329,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
110年度抗更一字第1號
抗 告 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
受刑人 即
聲明異議人 陳永順



上列抗告人因受刑人聲明異議事件，不服臺灣臺南地方法院中華民國109年11月17日所為裁定（109年度聲字第2122號），提起抗告經裁定後，最高法院發回更審，本院裁定如下：

主 文

原裁定撤銷。

聲明異議駁回。

理 由

一、原裁定意旨略以：㈠聲明異議意旨略以：異議人即受刑人陳永順前因盜匪案件經法院判處無期徒刑確定，入監執行後於民國90年9月24日假釋出監，嗣於假釋期間之92年故意犯預備強盜罪，經法院判處有期徒刑1年確定，上開假釋因而被撤銷，由臺灣臺南地方檢察署檢察官以92年執更卯字第868號執行指揮書執行殘刑，因上開另案有期徒刑1年於96年依減刑條例減為有期徒刑6月，依釋字第796號解釋意旨，受刑人因另犯輕罪被撤銷假釋之殘刑至少仍有25年刑期，除悖離特別預防原則外，並對獄政管理產生不利影響，有違平等、比例原則，為此對上開執行指揮書聲明異議等語。

㈡司法院釋字第796號解釋業於民國109年11月6日公布宣示：刑法第78條第1項本文規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋」，不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。

上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋。

㈢經查：⒈受刑人前揭盜匪案判處之無期徒刑，經入監執行，於90年9月24日假釋出監付保護管束（至100年9月23日期滿），嗣因其在假釋付保護管束期間，於92年1月8日故意犯預備強盜罪，經本院以93年度上訴字第253號判決處有期徒刑1年確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，由本院以96年度聲減字第1018號裁定減為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，於96年9月18日確定。

法務部乃依刑法第78條第1項規定撤銷受刑人之前揭假釋，並以92年6月3日法矯字第0920018697號函通知檢察官，再經臺灣臺南地方檢察署檢察官於92年7月24日核發92年執更卯字第868號執行指揮書（下稱本件執行指揮書），指揮執行受刑人殘餘之無期徒刑等情，有上述各該判決、裁定、撤銷假釋通知函、執行指揮書及受刑人前科紀錄表可稽。

⒉法務部未及依司法院釋字第796號解釋意旨，審酌特別預防需求之相關具體情狀，判斷有無使受刑人再入監執行殘刑之必要，僅以受刑人假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑宣告，遽依刑法第78條第1項本文規定撤銷其假釋。

然於上開解釋公布後，上開規定因部分違憲而失其效力，本件撤銷假釋處分即生適法性之瑕疵，致前述臺灣臺南地方檢察署檢察官據以指揮執行受刑人上述殘刑之適法性，同有瑕疵，尚非允當。

聲明異議意旨執此指摘，為有理由，爰將本件執行指揮書撤銷，以為即時之司法救濟。

二、檢察官抗告意旨略以：㈠本件聲明異議係對前因盜匪案件無期徒刑執行後假釋復經撤銷表示不服，惟對「撤銷假釋」之處分不服，依監獄行刑法第121條第1項後段，得於收受處分書之翌日起10日内向法務部提起復審；

如對復審決定不服，依同法第134條第1項，應向監獄所在地或執行保護管束地之地方法院「行政訴訟庭」提起撤銷訴訟；

又依同法第137條，關於假釋之審查、撤銷、復審審議及其相關事項之權限，已明定由法務部或由法務部委任所屬矯正署執掌，非本署檢察官或受囑託之地方檢察署檢察官為本件執行指揮時得審酌之權限事項。

本件「撤銷假釋」之處分未經權責機關依上開規定撤廢前，其他機關本應尊重、推定具有法律效力，此乃法治國原則，毋待申論，從而檢察官依法務部92年6月3日撤銷假釋通知函（撤銷假釋之處分）製發本件執行指揮書，自難認有何違誤可言；

又對於「撤銷假釋」之處分表示不服，已明定應提起復審救濟，如對復審決定不服，亦明定應向地方法院「行政訴訟庭」提起撤銷訴訟，適已揭示關於「撤銷假釋」處分之爭訟，本質上屬於行政案件無疑，則本件關於「撤銷假釋」處分之妥當性、適法性等實體爭議，從法制面觀察，非刑事訴訟法第484條聲明異議所得審酌裁定之類型範圍。

㈡本件執行指揮書相關基礎事實，與釋字第796號解釋適用範圍不符，本件執行指揮書不受影響，因該解釋已經闡明，自該解釋公布之日起，刑法第78條第1項本文規定失其效力，本件執行指揮書係於92年7月24日製發，非於109年11月6日釋字第796號解釋公布後所為，又本件執行指揮書之依據為法務部92年6月3日撤銷假釋通知函（下稱上開處分），其作成之時，刑法第78條第1項本文規定尚未經釋字第796號解釋部分違憲失其效力，難認上開處分作成時，其認事用法有何違誤。

從而基於法安定性原則、不溯及既往原則，自不應且不宜於17年後(時空環境已有不同），援引釋字第796號解釋，溯及主張上開處分有相關適法性爭議，並進而撤銷本件執行指揮書，其理甚明。

㈢本件聲明異議人於92年1月8日另故意犯預備強盜罪，嗣經法院於93年11月24日以93年度上訴字第253號判決處有期徒刑1年確定（下稱上開後案），顯非受「6月以下有期徒刑宣告者」之情形：上開後案嗣雖因中華民國九十六年罪犯減刑條例之施行，裁定減為有期徒刑6月，然並未因此更異、消滅本件聲明異議人前因後案曾受有期徒刑1年宣告之既存事實，此與單純受「6月以下有期徒刑宣告者」之情形截然不同，依釋字第796號解釋意旨，並非應再審酌是否撤銷其假釋之範疇。

㈣縱使認為本件基礎事實與司法院大法官釋字第796號解釋相符，然本於特別預防之考量，本件受刑人顯有再入監執行殘刑之具體情狀，上開處分並無違法不當，應予維持。

本件考量受刑人於假釋期間再犯之案件，與撤銷假釋之案件，罪質相同，且係在假釋出監（90年9月24日）未逾1年4月再犯，不論在社會危害程度、再犯可能性及悔悟情形，均有相當負面評價，撤銷假釋處分適法且妥適。

㈤綜上，本件執行指揮書並無違法或不當，原裁定難謂妥適，請求撤銷原裁定。

三、經查：㈠本件原裁定以法務部未及依司法院釋字第796號解釋意旨，審酌特別預防需求之相關具體情狀，判斷有無使受刑人再入監執行殘刑之必要，僅以受刑人假釋中因故意更犯罪而受有期徒刑宣告，遽依刑法第78條第1項本文規定撤銷其假釋，並由檢察官核發本件執行指揮書執行無期徒刑之殘刑，難認適法，因認受刑人對於檢察官執行殘刑之指揮聲明異議，為有理由，而撤銷本件執行指揮書，固非無見。

㈡惟按司法院釋字第796號解釋固於109年11月6日揭示「刑法第78條第1項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。』

不分受假釋人是否受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。

上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋」等旨。

是撤銷受刑人之假釋，仍應基於特別預防考量，審酌受刑人再入監執行殘刑之必要等具體情狀，亦即審酌其對社會危害程度、再犯可能性、刑罰適應狀況及悛悔情形等情，不得僅因其於假釋中故意更犯罪，而受緩刑或6月以下有期徒刑宣告，即撤銷其假釋而使受刑人再入監執行殘刑。

㈢本件受刑人前因違反懲治盜匪條例案件，經本院以77年度上重二訴字第480號認其共同意圖勒贖而擄人之犯行明確，因而維持第一審論處其無期徒刑，並宣告褫奪公權終身之判決，駁回其在第二審之上訴，再經最高法院以77年度台上字第3503號判決駁回其上訴確定，於77年7月22日入監服刑，嗣於90年9月24日假釋出監付保護管束，假釋期滿為100年9月23日。

嗣於假釋期間故意犯共同預備強盜罪，經本院以93年度上訴字第253號判處有期徒刑1年確定。

法務部乃於92年6月3日以上開處分撤銷前揭假釋，再經檢察官於92年7月24日核發本件執行指揮書，執行受刑人殘餘之無期徒刑。

嗣受刑人所犯上開預備強盜罪，因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑要件，經本院減為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準確定等情，有相關判決、裁定、撤銷假釋通知函、執行指揮書及受刑人前科紀錄表可稽。

㈣稽之卷内資料，法務部係以受刑人於假釋中違反保安處分執行法第74條之2第1、2款規定情節重大而准予撤銷假釋，有法務部92年6月3日法矯字第0920018697號在卷可按（原審卷第103頁）。

原裁定認法務部僅係因受刑人於假釋期間再犯預備強盜罪，經判刑確定後，即依刑法第78條第1項規定撤銷其假釋云云，與卷内資料未盡相符，難認妥適。

㈤再者，本院函詢法務部關於撤銷上開假釋處分之考量事由，該部表示：⒈按受保護管束人在保護管束期間内，違反應遵守事項且情節重大，檢察官得聲請撤銷保護管束之宣告；

假釋中付保護管束者，典獄長得報請撤銷假釋，保安處分執行法第74條之2及第74條之3定有明文。

核其立法理由略以：受保護管束人違反應遵守之事項，其情節重大者，足見保護管束處分已不能收效，得為刑法第92條第2項及（24年1月1日訂定）第93條第3項撤銷保護管束或假釋之事由。

是以，依保安處分執行法撤銷假釋之考量事由，係以保護管束處分是否已達不能收效程度為依據，與司法院釋字第796號解釋意旨有別。

⒉本件受刑人曾犯擄人勒贖罪經判處無期徒刑確定，於90年9月24日假釋出監，為刑法第93條第2項規定假釋中付保護管束之人，屆滿日期為100年9月23日。

受刑人至執行保護管束機關報到時，臺灣臺南地方檢察署即明確告知受保護管束人應遵守事項，此有其於90年9月25日簽具之報到具結書可稽（本院卷第67頁)，惟竟於假釋出監不久之92年間，結夥3人共持偽造刑警證、手槍1支及手銬2付，冒充刑警並預備強盜，經同署檢察官提起公訴，有反覆實施相同或類似犯罪之具體情狀，足見保護管束處分已不能收效，經同署以其違反保安處分執行法第74條之2第1款、第2款規定且情節重大，函請臺灣臺南監獄報請法務部於92年6月3日以法矯字第0920018697號函撤銷假釋（本院卷第69至71、75頁)，於法無違。

受刑人經依保安處分執行法撤銷假釋，且假釋中再犯之罪，業經判處有期徒刑1年確定，均非屬司法院釋字第796號解釋意旨適用之範圍，縱再犯之預備強盜罪經減刑為有期徒刑6月，惟基於特別預防考量，本部認仍應維持撤銷假釋處分。

⒊此有法務部110年2月19日函文及附件在卷可按，並經本院調取上開執行指揮書之擄人勒贖案全卷核閱無誤（本院卷第51至53、65至81頁），足見法務部認為受刑人於假釋出監後不到1年4月內，即結夥3人以上，共犯持兇器再犯與前案擄人勒贖罪性質相同之預備強盜罪，顯見該假釋付保護管束不能收效，受刑人不能保持善良品行，仍與素行不良之人往還（保安處分執行法第74條之2第1款）；

亦無服從檢察官及執行保護管束者之命令（保安處分執行法第74條之2第2款）；

且業經起訴判刑1年，參以上開前、後案類型相同，有反覆實施相同或類似犯罪之具體情況，而屬情節重大，故撤銷假釋換發本件執行指揮書。

㈥本院審酌： ⒈受刑人經撤銷假釋之擄人勒贖案（即前案），係由受刑人夥同莊士吉等3人，合計4人持刀及鹽酸共犯，且係由受刑人誘騙平日熟識之被害人開門而實行擄人勒贖之行為，該案共犯之一之莊士吉亦為後案之共犯之一，此有擄人勒贖案判決書在卷可佐（原審卷第23至41頁）。

上開後案中，受刑人係夥同含莊士吉在內之3人，共計4人分持手槍及手銬冒稱警察之名為之，因手槍係由莊士吉分持，該案追捕時並未逮捕莊士吉，故無當場扣得手槍，無法證明該手槍具有殺傷力，而未論槍砲彈藥刀械管制條例之罪，惟受刑人在現場經警表明身分欲逮捕時，對持槍在後之莊士吉高喊「開下去、開下去」（指開槍之意），顯見受刑人非但在假釋後1年4月內即與前案共犯莊士吉組成強盜團體，先偽造證件、攜帶手銬、冒用警察名義行之，手段專業，惡性非輕，且兇器亦從短刀升級成手槍，該手槍雖未扣案鑑定，然受刑人現場稱「開下去」等語，其有殺傷力之可能性甚高，此等情節確實違反保安處分執行法第74條之2第1、2款規定情節重大，至為明確。

⒉受刑人於假釋期間所犯上開後案之罪名為預備強盜罪，經判處有期徒刑1年確定，與其所犯前案懲治盜匪條例之擄人勒贖罪，均屬嚴重暴力型犯罪，二者類型相同，結夥人數同為4人，甚至共犯結構成員均有莊士吉；

再者，前案使用短刀及鹽酸，後案使用手槍，足見危害程度升高，以此觀之，受刑人對社會危害程度更為升高，已夥同前案共犯莊士吉持槍再犯相同之罪，難認有何悛悔情形。

準此，從特別預防之考量，受刑人顯有再入監執行殘刑之具體情狀，上開撤銷假釋之處分並無違法不當，據此換發之本件執行指揮書，亦難認有何違誤不當。

⒊原審未究明法務部撤銷受刑人假釋之原因，即以受刑人聲明異議為有理由，遽行撤銷本件執行指揮書，依上開說明，難謂妥適。

抗告意旨執以指摘原裁定不當，非無理由，應將原裁定撤銷，並駁回聲明異議之聲請。

據上論結，應依刑事訴訟法第413條，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 翁世容
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告狀。
書記官 顏惠華
中 華 民 國 110 年 3 月 29 日