臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,毒抗,195,20210331,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
110年度毒抗字第195號
抗 告 人
即 被 告 甲○○


上列抗告人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國110年3月4日裁定（110年度毒聲字第105號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、抗告意旨略以：檢察官聲請對抗告人即被告(以下稱抗告人)甲○○為觀察、勒戒，所提出之證據為抗告人自白、勘察採證同意書、臺灣尖端生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局毒品案件尿液檢體委驗單、交通部民用航空局醫務中心毒品鑑定書等，原審裁定時並未詳加調查相關事證之證據能力，實則，抗告人於民國109年11月16日晚間10時56分遭臺北市政府警察局保安警察大隊員警於臺北市大同區重慶北路與敦煌路口攔檢，要求進行車內搜索，抗告人與同行友人拒絕，員警要求抗告人下車進行酒測，誘騙抗告人下車後，另一員警要求抗告人交出手中包包進行搜索，抗告人堅持拒絕，在場員警強行壓制抗告人，取走抗告人身上包包，另一員警強行打開抗告人包包取出包括本案查扣之毒品及吸食器等物品，執法員警所為搜索違反法定程序，情節難謂輕微，扣得之毒品及吸食器為違法搜索取得之證據，嚴重違反正當法律程序，不得作為證據，所衍生之扣押筆錄、扣押物品目錄表、尿液檢體委驗單、濫用藥物檢驗報告等文書，亦無證據能力。

故抗告人雖坦承有於聲請書所載時、地施用第二級毒品甲基安非他命，然因警方搜索而取得之前揭所有證物無任何證據能力，本案除抗告人自白外，即無任何積極證據足資補強，無從證明抗告人有施用第二級毒品犯行，原審未查前情，裁定抗告人應行觀察、勒戒，認事用法明顯有重大違誤，請求撤銷原裁定並駁回檢察官之聲請。

二、原裁定意旨略以：抗告人基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109年11月16日下午4、5時許，在其位於嘉義市○區○○路000號住處附近，以將第二級毒品甲基安非他命放進玻璃球內燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命１次，嗣於同日晚間10時56分許，在臺北市大同區重慶北路三段與敦煌路口為警攔查，因未依指示停車受檢，經警攔阻後，發現其為毒品調驗人口，在其包包內扣得甲基安非他命1包、玻璃球吸食器1個等物，並徵得其同意，採集其尿液送檢驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，業據被告於偵查中自白不諱，且有勘察採證同意書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書附卷可稽，被告施用第二級毒品犯行屬實；

而被告在本案施用第二級毒品犯行前，最近1次犯毒品危害防制條例第10條之罪經依同條例第20條規定令觀察、勒戒執行完畢釋放之時間係「96年9月27日」乙節，有臺灣高等法院施用毒品案件紀錄表存卷可考，距離被告本案施用第二級毒品犯行之時間，已逾3年，本案即應再令觀察、勒戒，裁定被告送勒戒處所觀察、勒戒。

三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；

又依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定，毒品危害防制條例第20條第1項、第3項分別定有明文。

又本條例於108年12月17日修正之條文施行前（修正條文經總統於109年1月15日以華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月施行）犯第10條之罪案件，於修正施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理，同條例第35條之1第1款亦有明文。

再按109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定，上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。

四、經查，抗告人於109年11月16日下午4、5時許，在其上開住處附近，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內，點火燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命，同日晚間10時37分許，在臺北市大同區重慶北路三段與敦煌路口為警執行取締酒駕路檢勤務時攔停，嗣後於同日晚間10時56分許，在其攜帶包包內扣得甲基安非他命1包、吸食器1個，並經其同意採驗尿液後，檢出安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，業據抗告人於警詢、偵訊坦承不諱，並有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、勘察採證同意書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、尿液檢體委驗單、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書等附卷可參，是抗告人確有上開施用第二級毒品行為，堪以認定。

又抗告人前因施用毒品案件，最近1次觀察勒戒及強制戒治，係經原審法院以96年度少調字第283號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用之傾向，於96年9月27日執行完畢釋放，並經原審法院裁定不付審理，此外雖曾因施用毒品案件於99、100、101、103年間經原審法院判刑確定，然別無其他因施用毒品而送觀察勒戒或強制戒治之紀錄，有上開裁定書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院施用毒品案件紀錄表在卷可參。

從而，參照上開說明，原審以抗告人有上揭施用毒品行為，裁定送勒戒處所觀察、勒戒，其認事用法，並無不合。

五、抗告人雖以前詞請求撤銷原審裁定並駁回檢察官之聲請，惟:

㈠、警察任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利（警察法第2條參照），但其在執行任務時，所行使者多屬干預性行為，會限制人民之身體、自由及財產。

為使警察執行勤務有所依循，警察勤務條例第11條乃就警察勤務之內容為明文規定，其中第2、3款規定：「二、巡邏：劃分巡邏區（線），由服勤人員循指定區（線）巡視，以查察奸宄，防止危害為主；

並執行檢查、取締、盤詰及其他一般警察勤務。

三、臨檢：於公共場所或指定處所路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢、執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務。」

巡邏、臨檢等勤務橫跨警察行政及刑事訴訟2領域，其一方面為事前危害預防之勤務，另一方面為事後之犯罪調查。

例如於指定區巡邏或於公共場所臨場檢查，原係預防性工作，但可能因此發現刑事犯罪之事證，因此轉為犯罪調查，此為警察任務之雙重功能。

而警察職權行使法第6條規範查證身分之臨檢發動要件，其中第1項第1款規定：「合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。」

目的在使警察能事先預防犯罪發生及防止危害產生，其依客觀情況或專業經驗，經合理判斷後認有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞，得查證身分，因此時犯罪已存在或瀕臨發生之邊緣，常會於查證身分後，刑事調查作為隨即發動；

同法第7條規定查證身分之程序，為查證身分，警察得為攔停、詢問姓名及年籍資料、命出示身分證明文件、有明顯事實時得檢查身體及所攜帶物等措施。

立法目的是在維持公共秩序、保護社會安全，與憲法保障隱私、行動自由、人性尊嚴之間取得衡平。

另刑事訴訟之搜索原則係採令狀主義，即應用搜索票，由法官審查簽名核發之，刑事訴訟法第128條定有明文，其目的在保護人民免受非法之搜索、扣押。

惟因搜索處分具有急迫性、突襲性之本質，檢察官、檢察事務官、司法警察（官）難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條第1項、第2項規定逕行搜索（同條第2項或稱為「緊急搜索」）、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為「無票搜索」（或稱「無令狀搜索」）。

上開搜索各有其法定要件及程序，倘執行搜索人員未予遵守，即屬違法搜索。

警員固屬行政人員（特種行政人員），亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲硬將此二種不同程序截然劃分，即不切實際。

從而，警員依警察職權行使法或警察勤務條例等法律規定執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，自得進一步依據刑事訴訟法之相關規定執行搜索。

本案員警攔查、搜索之過程，依卷附員警攜帶之密錄器紀錄攔檢過程及被告提出其自行錄影光碟影像內容，與攔查員警製作之現場蒐證譯文、職務報告等證據資料顯示，臺北市政府警察局員警於109年11月16日晚間10時37分許，在上開地點執行路檢勤務，攔查行經該處由抗告人駕駛之自小客車時，抗告人未依指示駛入攔查點逕行往前行駛，執勤員警遂擋在被告車輛前方要求停車稽查，被告方停車受檢，並依員警指示下車接受酒精濃度檢測，執勤員警盤查時，發現抗告人有神色慌張、言詞閃爍、全身發抖之情事，員警之一乃在抗告人下車接受酒測時，在其駕駛之車外繞行檢視車內情況，並詢問乘坐於副駕駛座女乘客其所持包包為何人所有，該女乘客告知係抗告人所有，員警請女乘客打開供其目測檢視包包內放置物品，發現包包內藏疑似毒品之物，抗告人此時全身顫抖返回車旁表示要對翻弄其物品之人提告並自女乘客手中取走包包，執勤員警再要求抗告人讓其檢視包包，為抗告人拒絕，執勤員警要求抗告人交出包包內毒品，抗告人否認攜帶毒品，執勤員警出手握住抗告人包包，觸摸到包包外側有疑似玻璃球吸食器之物，告知被告上情，執勤員警要求被告自行取出毒品及吸食器，抗告人則一再拒絕，雙方就此言詞爭執一段時間後，抗告人於同日晚間10時56分稱「好，你打開」，執勤員警隨即依言打開包包取出甲基安非他命1小包及玻璃球吸食器1個等物，並製作搜索扣押筆錄，勾選係依刑事訴訟法第130條規定執行附帶搜索。

依前揭員警執行搜索扣押過程可知，抗告人於行經酒測攔檢點時，已有規避攔檢企圖脫逃之情形，盤查時復有上述職務報告所載之異常生理反應，執勤員警據此判斷抗告人形跡可疑，續要求其下車檢測，符合上揭規定，而抗告人實施酒測時，執勤員警因其可疑舉止而在車外目測檢視車內狀況，要求女乘客打開包包供其檢視，並未施行強制力為搜索行為，該女性乘客斯時為保管被告物品之人，自願同意依執勤員警所言打開被告包包供其觀看，執勤員警並未有強暴、脅迫等行為，嗣後執勤員警察覺被告包包內攜有疑似毒品1包，即已發覺抗告人犯罪，故執勤員警嗣後以抗告人為現行犯於同日晚間10時56分加以逮捕並附帶搜索其包包而扣押抗告人持有之甲基安非他命與吸食器，執法過程或與抗告人有言詞爭執，抗告人亦因而不快，一再抗議員警上開程序違法，然由上開案發過程，難認承辦員警行為已違反上揭警察勤務條例、警察職權行使法或刑事訴訟法規定而有重大瑕疵，致所實施之搜索、扣押程序違法，取得之證據失其證據能力甚明，抗告人此部分抗告理由尚難採取。

㈡、又司法實務上對於施用毒品之犯罪嫌疑人或被告，採取其尿液之處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論有無施用毒品之犯罪事實，而對人進行採集之取證行為，此種對人之身體不可侵犯性及隱私等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分性質，須合於法律保留原則。

因此，我國對於強制採尿，可分為①鑑定人依刑事訴訟法第205條之1規定，由審判長、受命法官或檢察官核發許可書，由鑑定人為採尿處分。

②司法警察官、司法警察之強制採取尿液，此又分為⑴屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知其於指定時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可，強制採驗；

或到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，即時報請檢察官補發許可書；

⑵對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祗須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第205條之2之規定，無須令狀或許可，即得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。

惟除前開強制採尿之外，另有法無明文之「自願性同意採尿」，以類推適用性質上相近之刑事訴訟法第131條之1受搜索人自願性同意搜索，及第133條之1受扣押標的權利人同意扣押之規定，經犯罪嫌疑人或被告出於自願性同意，由司法警察官或司法警察出示證件表明身分，告知得拒絕，無須違背自己之意思而為同意，並於實施採尿前將同意之意旨記載於書面，作為同意採尿之生效要件。

又此所謂之自願性同意，係以一般意識健全具有是非辨別能力之人，得以理解或意識採尿之意義、方式及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於警方明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓所為同意為實質要件，尤應綜合徵求同意之地點及方式，是否自然而非具威脅性、同意者之主觀意識強弱、教育水準、年齡、智力程度、精神狀態及其自主意志是否已為警方以不正方法所屈服等一切情狀，加以審酌判斷。

若不符合上揭強制採尿及自願性同意採尿，而取得尿液之情形，為兼顧程序正義及發現實體真實，則由法院依刑事訴訟法第158條之4規定，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷其證據能力（最高法院108年度台上字第2817號判決意旨參照）。

抗告人除如上所述經警依法搜索扣得甲基安非他命1包及吸食器1個之外，其另於109年11月17日凌晨1時5分，簽署勘察採證同意書，同意員警採集尿液送驗，抗告人並未爭執其簽署該勘察採證同意書之自願性有任何疑義，或抗辯受員警明示或暗示之強暴、脅迫或其他不正方法施壓才簽署勘察採證同意書，參以抗告人於96年間起即多次因施用毒品犯行進入司法調查程序，對於此等刑事程序之意義、效果及自身權利義務衡情知之甚詳，故其自願同意採尿送驗，則其尿液採驗程序既無違法，依前開說明，抗告人尿液檢驗結果之證據資料自具有證據能力，抗告人提起抗告對於上開受採集尿液檢體委驗單、濫用藥物檢驗報告等文書證據之證據能力再事爭執，亦不可取。

六、綜上所述，原審准許檢察官聲請，裁定被告令入勒戒處所執行觀察、勒戒，經核於法並無違誤。

抗告意旨徒以前揭情詞請求撤銷原裁定暨駁回檢察官本件觀察、勒戒之聲請，尚非可採，其抗告為無理由，應予駁回。

七、依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅
法 官 李秋瑩
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 劉紀君
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日