臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上易,141,20210310,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上易字第141號
上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 李富凱



上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度簡上字第251號中華民國109年12月30日第一審普通判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度毒偵字第954號，第一審簡易判決：109年度簡字第2024號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告李富凱前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以108年度易字第638號判決處有期徒刑6月確定，於民國108年12月4日執行完畢。

竟仍基於施用第二級毒品之犯意，於109年4月7日9時許，在臺南市安定區之工地內，施用第二級毒品甲基安非他命1次，並扣得第二級毒品甲基安非他命殘渣袋毛重0.241公克，涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。

此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。

而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決參照）；

又按：

(一)109年7月15日修正生效之毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項，各規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定」、「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，此次修正乃考量施用毒品者具「病患性犯人」之特質，放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機（立法理由參照），將追訴條件由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內改為3年內；

且該「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當而應再令觀察勒戒，不因其間是否另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109年度台上大字第3826號裁定參照）；

又修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理」，揭示本次修法之從新原則；

準此，倘被告被訴施用毒品犯行，距最近一次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放出所，3年後再犯，訴追條件即有欠缺。

(二)至於修正後之毒品危害防制條例第35條之1第2款固規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；

依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」

，該條款之立法說明舉例雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請云云。

惟「起訴程序違背規定」既及於起訴後規定，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應保障起訴至審判中程序均合規定之當事人程序正義，一方面尊重檢察官選擇依聲請觀察勒戒或命附戒癮條件緩起訴處分等裁量權，另方面亦賦予施用毒品者於偵查中陳述適合之戒癮治療或戒毒處遇之機會，以保障病患型犯人之陳述權，始與落實此次修法寬厚刑事政策變革之意旨相符；

反之，倘依毒品危害防制條例第35條之1規定立法說明舉例由法院逕行依職權裁定觀察勒戒等語，於第一審判處施用毒品罪刑而由被告上訴至第二審情形，此時倘依該說明舉例，由法院逕依職權定觀察勒戒確定，如被告始再撤回上訴，則罪刑與觀察勒戒皆須執行，無異二罰，縱可彼此折抵，然已使罪刑執行及觀察勒戒處遇之目的混淆衝突，更與此次修法考量施用毒品者具「病患性犯人」之特質、放寬觀察勒戒或強制戒治制度適用時機之寬厚目的，扞挌不符；

從而，前開依毒品危害防制條例第35條之1規定立法說明舉例由法院逕行依職權裁定觀察勒戒等語，自非允當，不宜採用。

三、經查：(一)本件被告於109年4月7日9時許，在臺南市安定區之工地內，施用第二級毒品甲基安非他命1次，並扣得第二級毒品甲基安非他命殘渣袋毛重0.241公克等情，為被告自白不諱，並有送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、臺南市政府衛生局檢驗結果報告、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣案物品照片在卷，前開扣案毒品，驗出第二級毒品甲基安非他命殘渣，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷（偵查卷第60頁），與被告自白相符，均堪認定；

(二)被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院95年度毒聲字第353號裁定送觀察、勒戒後，於95年12月14日觀察、勒戒執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

本件被告於109年4月7日9時許施用毒品之時，已在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年後再犯，無論其間是否曾另因施用毒品經判處罪刑及執行，依前開說明，本件訴追條件仍有欠缺。

(三)本件雖在前開規定修正生效前之109年6月10日起訴繫屬法院，有法院收文章戳可參（原審易字卷第7頁），然於審判中修法生效後，因法律修正之情事變更，致法院應不能為實體審理及判決，其起訴程序違背規定，該程序違背規定之瑕疵，無從於審判中補正，應依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理判決。

(四)原判決同此見解，以起訴程序違背規定，且無從補正，撤銷原審法院109年度簡字第2024號判決，改諭知公訴不受理，另依刑法第40條第2項規定，單獨宣告扣案第二級毒品甲基安非他命殘渣袋毛重0.241公克沒收銷燬，認事用法，核無不合。

四、檢察官上訴意旨略以：施用毒品罪，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用毒品罪者，即應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定，而就修正施行前犯此類施用毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院自應依修正後之規定「依職權」為觀察、勒戒之裁定，有最高法院109年度台上字第3826號判決參照；

且本於文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的性解釋，抑或合憲性解釋等解釋方法，同條例第35條之1條文為求程序經濟之過渡條款規定，明文修正施行前犯此類施用毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院自應依修正後之規定；

由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，有最高法院109年度台抗字第1409號裁定可資參照；

本件係於109年7月15日修法生效前起訴繫屬法院，起訴程序並無違背規定，原審既認定被告所犯屬於3年後再犯，未依法依職權為觀察、勒戒裁定，棄立法理由及法律解釋論於不顧，容有違誤云云；

惟原判決已詳述依起訴是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決參照），依新法規定，距最近一次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放出所，3年後再犯，訴追條件即有欠缺；

且「起訴程序違背規定」既及於起訴後規定，法院當不能「為求程序之經濟」便宜行事，而應保障起訴至審判中程序均合規定之當事人程序正義；

一方面既尊重檢察官選擇依聲請觀察勒戒或命附戒癮條件緩起訴處分等裁量權，另方面亦賦予施用毒品者於偵查中陳述適合之戒癮治療或戒毒處遇之機會，以保障病患型犯人之陳述權，始與落實此次修法寬厚刑事政策變革之意旨相符；

因之，毒品危害防制條例第35條之1第2款之立法說明雖謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，無從採納等旨，已詳為論述如前，並無可採。

五、綜上，檢察官起訴程序，因法律修正之情事變更而違背規定，原審依法諭知不受理之判決，核無違誤；

檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第307條，判決如主文。

本案經檢察官郭文俐提起公訴，檢察官吳坤城提起上訴。

中 華 民 國 110 年 3 月 10 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 110 年 3 月 10 日