臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上易,43,20210311,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上易字第43號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 劉家瑞


選任辯護人 陳世勳律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度簡上字第163號中華民國109年11月30日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度毒偵字第631號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告劉家瑞明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有海洛因之犯意，於民國109年5月20日下午4時許，在嘉義市東區興安街與大業街之交岔路口，由真實姓名年籍資料不詳綽號「阿昌」之成年男子無償提供海洛因後即持有之。

嗣於109年5月25日晚間7時10分許，在嘉義市東區順興一路與興美二路之交岔路口，因形跡可疑為警盤查，並扣得內含海洛因成分注射液之注射針筒1支（下稱系爭針筒）。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌等語。

二、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，復無其他調查途徑可尋，法院即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。

又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。

三、聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢及偵查中之自白（見警1832卷第1-6頁；

毒偵卷第19-20頁）、搜索同意書、嘉義市政府警察局第二分局興安派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警1832卷第13-18頁）、查獲暨扣案物照片（見警1832卷第19-22頁）、嘉義市政府警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（見警1832卷第26頁）、嘉義市政府警察局第二分局毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單（見警1832卷第23頁）、衛生福利部草屯療養院109年6月8日草療鑑字第1090600042號鑑驗書（見毒偵卷第43頁）及扣案系爭針筒等為其主要論據。

訊之被告固坦認於上揭時、地，駕駛自小客車搭載乘客張薾方，因形跡可疑為警盤查而當場扣得系爭針筒，惟堅詞否認有何持有第一級毒品之犯行，並辯稱：系爭針筒是張薾方在警察攔檢時自其身上掉落在地上的，伊與張薾方被帶回派出所製作筆錄前，張薾方向伊表示她剛開完刀身體不舒服，且要嫁女兒，請伊承認系爭針筒是伊所持有，伊才會承認持有第一級毒品，實際上系爭針筒是張薾方持有的等語。

辯護人則辯護稱：張薾方於原審明確證述系爭針筒是由「番仔」連同玻璃球一併交付其持有而非被告所有，且警員盧清海是首先發現系爭針筒之人，其於原審審理時亦證述到場時已先行搜尋地面但未看見系爭針筒，而是在其與張薾方交談後始發現地上之系爭針筒，且依盧清海之判斷系爭針筒應是自張薾方身上掉落，盧清海證述內容均與被告辯解相符，且張薾方於案發時確有施用海洛因之行為，反觀被告自107年之後即無相關毒品前科實無持有毒品之需求，則系爭針筒為被告持有實有違常情。

再者，被告與張薾方被載回派出所過程中確實同車，張薾方央求被告代為承擔系爭針筒為被告持有，亦不難想像，且有關本件被告頂替張薾方而使其隱避及脫免持有第一級毒品罪部分，經原審法院依職權告發後，臺灣嘉義地方檢察署檢察官並以110年度偵字第304號聲請簡易判決處刑書，就本件被告所涉犯之頂替犯行聲請以簡易判決處刑，嗣並經臺灣嘉義地方法院以110年度嘉簡字第125號刑事簡易判決，判處拘役50日，亦足認被告並無持有系爭針筒之犯罪事實等語。

四、經查：

㈠、被告於109年5月25日晚間7時10分許，駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載張薾方（乘坐在右前副駕駛座），於嘉義市東區順興一路與興美二路之交岔路口，因形跡可疑為警盤查並當場扣得系爭針筒等情，業據證人張薾方（見簡上卷第123-135頁）、證人即警員鄭琮佑（見簡上卷第136-145頁）及盧清海（見簡上卷第146-155頁）於原審審理時證述明確，且為被告所不爭執。

此外，並有被告之搜索同意書、嘉義市政府警察局第二分局興安派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警1832卷第13-18頁）、查獲暨扣案物照片（見警1832卷第19-22頁）、嘉義市政府警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（見警1832卷第26頁）、嘉義市政府警察局第二分局毒品危害防制條例案毒品初步檢驗報告單（見警1832卷第23頁）在卷可稽。

另系爭針筒內含之透明液體，經送請鑑驗後檢出第一級毒品海洛因成分乙節，有衛生福利部草屯療養院109年6月8日草療鑑字第1090600042號鑑驗書（見毒偵631卷第43頁）存卷可憑，復有扣案系爭針筒可資佐證，此部分事實自堪認定為真。

㈡、被告於109年5月25日警詢中供述：系爭針筒是綽號「阿昌」之人，於109年5月20日下午4時許，在嘉義市東區興安街與大業街口的媽祖廟旁給伊的，因伊與「阿昌」是多年好友的關係，所以他沒有向伊收取任何之費用等語（見警1832卷第1-6頁）；

於翌（26）日偵查中則供稱：系爭針筒是5月25日在興安街的媽祖廟那邊遇到朋友將系爭針筒給伊，他沒有向伊收錢等語（見毒偵631卷第19-20頁）。

被告對於系爭針筒為其持有之自白，僅相隔1日所製作之警詢及偵訊筆錄，即已存有自何時間起持有之前後不一瑕疵，且被告既稱「阿昌」與其是多年好友之關係，「阿昌」因此才無償交付系爭針筒與其，惟被告又稱不知「阿昌」之真實姓名，亦無「阿昌」之聯絡方式等語（見警1832卷第4頁）亦有矛盾，則被告於警詢及偵查中之自白是否與真實相符，已非全然無疑。

㈢、系爭針筒究為何人所持有乙情，業據證人張薾方於原審證稱：伊於案發前1日因開刀出院回診在醫院門口遇到「番仔」，伊告訴「番仔」伊的腳會痛，「番仔」就同時拿玻璃球與系爭針筒給伊，「番仔」向伊表示若玻璃球施用完畢還會痛再使用系爭針筒止痛，伊有吸食玻璃球2、3口後將玻璃球丟棄。

案發當日伊因腳部不便，因此麻煩被告載伊外出購物，被告將自小客車停在嘉義市東區順興一路與興美二路交岔路口之路邊和伊講話，伊坐在副駕駛座想摸香菸卻摸到口袋裡面有系爭針筒，伊順手打開副駕駛座車窗將系爭針筒往外放，系爭針筒可能是滾到或是伊下車後有踢到，才會在自小客車駕駛座距離後輪約20公分處被警察發現。

警察發現地上之系爭針筒並詢問為何人所有，伊與被告均加以否認，因此警察帶伊等回派出所，伊想說被告可能因為知道伊腳在痛且伊先生入獄執行，因此才願意擔下來持有系爭針筒之責任，但系爭針筒真的是伊持有的等語（見簡上卷第123-135頁）。

張薾方既經原審告知具結義務及偽證之處罰後具結作證，自已知悉倘不實證述應會受偽證罪處罰，張薾方當無甘受偽證罪處罰，而故為虛偽不實陳述以自陷於罪之理，則張薾方經具結擔保真實性後證稱「系爭針筒為其持有而與被告無關」等情，應具有相當之可信度。

㈣、佐以被告自107年間因施用第一級毒品案件，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以107年度毒偵字第1141號為緩起訴處分確定後，迄今已無何施用毒品之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第117-123頁）在卷可參，且於109年5月25日案發當日警方經被告同意採集其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陰性反應乙節，亦有嘉義市政府警察局第二分局採尿同意書、毒品危害防制條例案件尿液送驗姓名對照表（見警1832卷第24-25頁）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄109年6月8日報告編號KH/2020/00000000號濫用藥物檢驗報告(見毒偵631卷第39-40頁）附卷可稽，堪信被告確無施用毒品之情形；

反而張薾方亦於同日為警對其採集尿液送驗，結果則呈甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，此有嘉義市政府警察局第二分局採尿同意書、毒品危害防制條例案件尿液送驗姓名對照表（見警2389卷第15-16頁）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄109年6月8日報告編號KH/2020/00000000號濫用藥物檢驗報告（見警2389卷第14頁）存卷可參。

準此，以被告確實自107年間已無施用毒品之前案紀錄而堪認無施用毒品之需求，張薾方則於案發當時仍有施用海洛因等情綜合以觀，張薾方原審審理時證述及被告辯稱系爭針筒為張薾方所持有，當屬有所憑據。

㈤、復就警員查獲系爭針筒之經過情形一節，證人鄭琮佑於原審證述：案發當時伊與所長田智興服巡邏勤務，當時發現被告與張薾方同車停在興美二路及順興一路口處，因所長認為該車輛行跡可疑因此上前進行盤查。

當時伊沒有發現地上有系爭針筒，是巡佐盧清海到場支援後發現被告腳邊有掉在地上之系爭針筒。

伊當場有詢問系爭針筒為何人持有，被告與張薾方均不承認等語（見簡上卷第136-145頁）；

證人盧清海則證述：伊是從無線電聽到支援需求因此前往案發現場支援，伊到達現場時被告及張薾方已經下車接受所長盤查身分，伊負責在旁戒護被告及張薾方並警戒車外狀況，伊同時有注意地上情形但一開始並未發現系爭針筒。

當時伊是站在張薾方旁邊，被告站在駕駛座旁邊，張薾方站在車尾附近來回走動想離開現場，讓伊覺得很可疑，但此時伊尚未發現系爭針筒，大約5至10分鐘後伊轉頭與被告講話，再轉頭回來就發現在張薾方正前方腳下不到1步距離的地方有系爭針筒，而被告則是在伊左手邊與伊約3尺的距離，系爭針筒的位置離張薾方較近，伊認為是張薾方趁伊不注意丟在地上。

伊有詢問系爭針筒是何人持有，但被告及張薾方都未承認，直到回到派出所製作警詢筆錄前，被告才承認是其持有等語（見簡上卷第146-154頁）。

可知鄭琮佑雖為第一時間攔檢之警員，然並未看見系爭針筒而是由盧清海發現查獲，則就發現系爭針筒與被告及張薾方之相對應位置，應以盧清海證述較為清楚可信。

而依盧清海證述發現系爭針筒之時序及地點可知，盧清海於到場支援初始，雖經目光掃視現場狀況，然斯時並未發現系爭針筒之存在，而被告始終站立於自小客車駕駛座附近位置，張薾方則是緊張不安的於自小客車車尾來回走動，而在張薾方旁邊戒護之盧清海轉頭與被告交談後再回頭時，已見到張薾方腳下正前方有系爭針筒，是以被告與張薾方案發時站立處所與系爭針筒查獲地點等相對位置判斷，系爭針筒應係張薾方趁盧清海轉頭未注意之際隨手丟棄，且因系爭針筒重量甚輕且張薾方自身上拋棄系爭針筒時，為避免遭人發現自然動作不能太大致力道不足，系爭針筒因滾動動力不足因而落在張薾方腳邊正前方而為盧清海發現，則張薾方於原審證述系爭針筒為其持有，核與盧清海證述查獲經過互核相符，系爭針筒確為張薾方持有，堪予認定。

㈥、聲請簡易判決處刑意旨雖以被告於警詢及偵查中之自白，佐以扣案之系爭針筒等相關資料，認被告涉犯持有第一級毒品罪嫌。

然證人鄭琮佑及盧清海均證稱被告為警查獲當下堅稱未持有系爭針筒，嗣被告與張薾方同車返回派出所製作警詢筆錄時，被告始改稱系爭針筒為其持有，且盧清海亦證稱張薾方案發當時行動甚為緩慢（見簡上卷第152頁），而被告與張薾方既搭乘同部警車返回派出所，雖鄭琮佑及盧清海均證述將被告及張薾方帶回派出所時有將2人隔離，應無接觸機會等語（見簡上卷第145、148頁），惟被告與張薾方於同車返回派出所期間既共處於車內之密閉空間，其2人不論係低聲以言語交談或以表情甚或眼神交流之方式相互溝通，均甚有可能，則被告於原審審理時改稱係因張薾方因傷央求，始代為頂替持有第一級毒品並進而為不實之自白，亦屬合理。

再者，有關本件被告頂替張薾方而使其隱避持有第一級毒品罪部分，經原審法院依職權告發後，臺灣嘉義地方檢察署檢察官並以110年度偵字第304號聲請簡易判決處刑書，就本件被告所涉犯之頂替犯行聲請以簡易判決處刑，嗣於110年1月29日經臺灣嘉義地方法院以110年度嘉簡字第125號刑事簡易判決，判處拘役50日等情，有上開聲請簡易判決處刑書及刑事簡易判決（見本院卷第79-80、111-112頁)附卷足按，益證系爭針筒確係張薾方所持有，而被告則無持有系爭針筒之犯行。

㈦、公訴意旨雖以被告本案持有第一級毒品犯行於109年6月30日即已為有罪判決，而張薾方於案發當日經採集尿液後施用第一級毒品之犯行則係遲至109年8月25日始為判決（見簡上卷第35-37頁之臺灣嘉義地方法院109年度訴字第515號刑事判決)，被告當有可能要求張薾方作證為其脫罪等語。

惟系爭針筒為張薾方持有，已論述如上，且被告於原審審理中自承出面頂替，其於本案審結後亦可能遭檢察官另行偵查起訴或聲請以簡易判決處刑(按嗣後業經判決如上)，進而遭判處刑罰，而犯刑法第164條第2項之意圖使犯人隱避而頂替罪，應依同條第1項之刑處斷，其法定刑為2年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金，是在科刑無從預測之情形下，被告仍有可能獲判較原審簡易判決所判處有期徒刑4月為重之刑罰，倘被告確為系爭針筒之持有者，實無必要虛構張薾方為真正持有人，此舉一方面陷他人於罪而可能與張薾方結怨，他方面更使自己面臨尚無從預測而有更重刑罰之風險。

從而，公訴意旨稱可能是被告要求張薾方為其脫罪等語，尚無從認定為真實。

㈧、公訴及上訴意旨，再以張薾方審理中證述其係在警察未上車前就已經自副駕駛座車窗往外丟棄系爭針筒，依其棄置方式不至於會在自小客車駕駛座後方車輪旁發現系爭針筒，且張薾方稱未請求被告為其承擔罪責亦與被告所述不一致，張薾方證述內容顯然不實等語。

然本案事發迄原審審理交互詰問張薾方時已近半年，張薾方雖於原審審理時就其丟棄系爭針筒經過與盧清海發現棄置位置未能相符而略有瑕疵，且就被告是否應張薾方之要求而自承系爭針筒為其所持有而頂替乙情，被告與張薾方之供述亦有互核不符之情。

然張薾方就本件主要基本事實即系爭針筒為其持有乙節，於原審一再證述確係其持有，並無前後不一矛盾之處，且張薾方此一證述應屬可採，已詳如前述，是張薾方證述系爭針筒為其持有之基本事實，核與真實性無礙，要不能僅以張薾方之證述存有前揭與盧清海之證述及與被告之供述不符之瑕疵，即逕認張薾方之證述全部均不可採信，並據此而為不利於被告之認定。

㈨、公訴及上訴意旨再以縱系爭針筒為張薾方所持有，惟依被告之毒品前科及張薾方施用毒品習慣，被告一定有意識其與張薾方對系爭針筒均有支配能力，被告應與張薾方有共同持有系爭針筒之不確定故意等語。

惟依張薾方證述系爭針筒係「番仔」交付後放置於外套口袋，於案發時將之丟棄於地等情以觀，尚無證據認定被告搭載張薾方外出購物時，即已知悉張薾方身上攜帶系爭針筒，且更無從認定被告有何接觸系爭針筒之機會，自不得僅憑被告於警員攔檢時當場查獲系爭針筒之事實，即遽予推斷被告於駕駛自小客車搭載張薾方時，即已明知張薾方身上藏有系爭針筒而知悉海洛因之存在，或能預見張薾方身上藏有系爭針筒，且張薾方持有系爭針筒並不違背其本意，並基於與張薾方共同持有系爭針筒之故意或不確定故意，而共同持有系爭針筒，則公訴意旨以上情即推論被告與張薾方共同持有系爭針筒，應屬臆測而難以憑採。

㈩、上訴意旨另以被告先於警詢、偵訊中均坦承犯行，參以被告於102年至107年間均僅施用第一級毒品，核與本件查獲之注射針筒含有海洛因之事實相符，而張薾方係施用第一級毒品及第二級毒品，與本件事實不符，原審採信張薾方之部分證述，逕為有利被告之認定，容有違背論理法則及經驗法則之違誤；

又張薾方於原審審判中明確證述其不敢用注射針筒施用毒品，怕得愛滋病，原審認定系爭針筒係張薾方所有，亦與事實不符，亦容有違背論理法則及經驗法則之違誤等語。

惟被告確實自107年間已無施用毒品之前案紀錄而堪認無施用毒品之需求，張薾方則於案發當時仍有施用海洛因等情，已如前述，且為上訴意旨所不爭執，再參以上揭之諸多說明，實難以距本件案發前已有多年之被告施用第一級毒品之前案紀錄，且本件經查獲之注射針筒含有海洛因之事實，即逕認被告先前於警詢、偵訊中之自白為可採。

又張薾方前揭採尿送驗之結果，確呈甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應，而足認其確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，其為施用第一級毒品海洛因因而持有系爭含有海洛因之針筒，核與事理無違，是張薾方於原審證述系爭含有海洛因之針筒係其所持有，並無違背論理法則及經驗法則之處。

再者，張薾方雖於原審明確證述其不敢用注射針筒施用毒品，怕得愛滋病（見簡上卷第134頁)，惟張薾方於「番仔」交付其系爭針筒時並未拒絕而仍予以收受，且迄至本案警員攔查後方予以丟棄（針筒內仍有海洛因），是張薾方敢不敢用注射針筒施用毒品，與系爭針筒是否係張薾方持有係屬兩事，再參以前揭之諸多論述，尚難僅以張薾方證述其不敢用注射針筒施用毒品，怕得愛滋病，即逕認張薾方證述系爭針筒係其持有乙節必不足採。

五、綜上，經本院調查其他證據後，被告於警詢及偵查中供承系爭針筒為其無償取得而持有之自白内容，尚難認與事實相符，自無從作為對被告不利之證據，且本案亦難認被告所辯係虛構之詞，聲請簡易判決處刑意旨所憑事證，尚無從形成被告被訴持有內有海洛因之系爭針筒有罪論斷之確信。

此外，復查無其他積極事證足以證明被告確有聲請簡易判決處刑意旨所指持有第一級毒品海洛因之犯行，本案既存有合理懷疑，而致本院無法形成被告有罪之確切心證，自屬不能證明被告犯罪。

依前述刑事訴訟法之規定與最高法院判決要旨，及罪疑唯有利於被告之原則，自應諭知被告無罪之判決。

六、沒收部分：

㈠、按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收，104年12月30日修正並於105年7月1日施行之刑法第40條第1項、第2項分別定有明文。

此次修法於修正總說明以及相關修正條文之立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；

此復由104年12月30日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；

再由105年6月22日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文予以特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，自得分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。

是於被告應諭知無罪判決之情形，縱未能判決有罪，對違禁物仍應於判決中併予宣告沒收。

㈡、查扣案系爭針筒內含之透明液體，經送請鑑驗後檢出第一級毒品海洛因成分，已如前述，是上開透明液體，係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品海洛因，屬違禁物無疑，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；

另存放上開第一級毒品海洛因之注射針筒1支，因與其內存放之第一級毒品海洛因難以析離，應整體視為查獲之毒品，一併沒收銷燬之。

此外，上述毒品鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收或沒收銷燬之。

七、上訴駁回之理由：原審以檢察官所舉出之上開證據及調查證據之結果，尚不足以證明被告達確有為聲請簡易判決處刑意旨所指上開持有第一級毒品海洛因之犯行，而撤銷原審簡易判決關於被告持有第一級毒品罪刑之諭知，並改判被告無罪，復依聲請簡易判決處刑意旨，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知其他上訴（即扣案之内含海洛因成分注射液之針筒1支沒收銷燬）駁回，其認事用法並無違誤。

檢察官上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，然其所指摘不足採，業經本院詳陳如前，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐鈺婷聲請簡易判決處刑，檢察官楊麒嘉提起上訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍
法 官 陳金虎
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇文儀
中 華 民 國 110 年 3 月 11 日