臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,上訴,196,20210331,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第196號
上 訴 人
即 被 告 何俊晟


上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第1274號中華民國109年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第869號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

何俊晟犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑伍年，並應自民國110年4月30日之前起至115年9月31日止，按月於每月月底給付甲○○新臺幣貳萬元；

另於115年10月31日前給付甲○○新臺幣壹萬元。

未扣案如附表所示之偽造署押及犯罪所得新臺幣壹佰參拾參萬元均沒收，犯罪所得部分於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、何俊晟明知其並無建設逗逗森林市集以協助全統國際有限公司（下稱全統公司）之實際負責人甲○○推動玻璃纖維蔬果屋販賣之真意，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意，於民國106年12月間，在屏東縣○○鄉○○街0巷00號，向甲○○諉稱：將負責找尋適當地點，以全統公司之玻璃纖維蔬果屋擺設，建設「逗逗森林市集」，未來將向全統公司購買並協助推廣蔬果屋云云，而於107年2月5日，以逗逗森林公司名義與全統國際有限公司簽訂合作契約書，並於107年2月5日前後之某日，在不詳地點，基於偽造私文書之共同犯意聯絡，委由真實姓名年籍不詳之人，於借貸契約書之連帶保證人欄位，偽造丁○○、丙○○之簽名署押，表明該二人擔任連帶保證人之旨，以此方式偽造該借貸契約書後，再由何俊晟單獨交付予甲○○而行使之，使甲○○陷於錯誤，誤認何俊晟將與丁○○、丙○○等人共同推動「逗逗森林市集」，以行銷全統公司所製作之玻璃纖維蔬果屋，且誤認有丁○○、丙○○擔任借款之連帶保證人，而同意借款予何俊晟，何俊晟並陸續於107年1月22日向全統公司拿取新臺幣（下同）15萬元、1月29日拿取20萬元、2月5日拿取15萬元、2月9日拿取120萬元，共計拿取170萬元。

嗣因「逗逗森林市集」之推動遲無具體進度，甲○○於107年9-10月間，要求取回款項，然何俊晟告知款項僅剩20萬元，且無法交代款項流向，僅返還甲○○20萬元，甲○○始知遭騙。

二、案經全統國際有限公司、甲○○、丁○○訴由臺灣臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序部分就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人均明示同意有證據能力（本院卷第82頁），且於本院審理時，經逐一提示後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。

二、實體部分㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由 訊據被告何俊晟對於上述行使偽造私文書、詐欺取財犯行均供承不諱，核與證人即告訴人甲○○、丁○○、證人即被害人丙○○、證人陳森霖、陳俊雄、郭登育、袁國柱證述情節相符，復有付款簽收簿、內政部警政署刑事警察局109年2月25日指紋鑑定書、合作契約書、借貸契約書、協議書、逗逗森林投資管理顧問有限公司技術合作入股分紅協議、丁○○提出之LINE對話紀錄、被告提出之發票、單據及臺灣大哥大0000000000號門號資料查詢紀錄在卷可查。

事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

㈡論罪科刑核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、刑法第216、210條之偽造私文書罪。

被告上述委由不詳之人偽造簽名、捺印之行為，為其偽造私文書之部分行為，而被告偽造後持以行使，其偽造私文書之低度行為應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告委由不詳之人在借貸契約上偽造附表所示簽名、捺印，就此偽造私文書行為，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

而被告就行使該借貸契約以詐取財物部分，則無證據證明該不詳之人與之有犯意聯絡，應係被告基於單獨犯意為之。

被告以一行為同時觸犯行使偽造私文書及詐欺罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以行使偽造私文書罪。

三、撤銷改判之理由及量刑、沒收㈠原判決以被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，⑴原判決漏未斟酌被告委由不詳之人偽造附表所示簽名、捺印而偽造上述借貸契約之行為，就此部分與該不詳之人應為共同正犯，應有未當；

⑵被告於原審判決後，業已與告訴人甲○○達成調解（詳後述），分期清償甲○○所受損害，獲致甲○○之諒解，原審未及審酌此一量刑有利因素，應有未當，被告上訴以此指摘原判決不當，請求從輕量刑，為有理由，自應由本院撤銷改判。

㈡量刑審酌被告貪圖不法利益，以建設市集推動販賣蔬果屋為由，並出具偽造告訴人丁○○、被害人丙○○簽署為連帶保證人之借貸契約書，致告訴人全統公司及甲○○均陷於錯誤而提供資金，被告因此詐得170萬元之不法所得，且使告訴人丁○○、被害人丙○○有被追討債務之虞，實有不該；

惟考量被告犯後坦認犯行之態度，且於原審業已歸還犯罪所得22萬元予甲○○，並於本院審理時再歸還15萬元予甲○○，其餘133萬元，則分期償還，自110年4月30日之前起至115年9月30日止，按月於每月月底給付甲○○2萬元；

於115年10月31日前給付甲○○1萬元，另告訴人丁○○亦具狀表示撤回告訴，表明不願追究之旨，有撤回告訴狀、本院調解筆錄在卷可查（原審卷第51頁、本院卷第55-56頁），暨被告自述高職肄業，目前從事服務業，月薪約2萬餘元，離婚，育有2名未成年子女，由前妻照顧等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈢緩刑查被告前於92年間，因妨害兵役案件，經臺灣臺南地方法院92年度南簡字第336號判決判處有期徒刑3月確定，於92年11月6日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其一時失慮再犯本案，而於本院審理時已與告訴人甲○○達成調解，願分期返還詐騙所得，除已陸續給付甲○○22萬元、15萬元外，所餘133萬元，則分期自110年4月30日之前起至115年9月30日止，按月於每月月底給付甲○○2萬元；

另於115年10月31日前給付甲○○1萬元，並獲致告訴人甲○○、丁○○之諒解，均同意予被告附條件緩刑宣告，除經丁○○陳述在卷外，並有上述調解筆錄在卷可查，足認被告已具悔意，而被告經此偵、審教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院審酌上情，認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，併依同條第2項第3款之規定，諭知緩刑5年，以勵自新。

另為敦促其依上述調解條件賠償告訴人，併宣告被告予緩刑期間，就所餘之犯罪所得133萬元，應依上述調解條件分期給付，以觀後效。

㈣沒收 1.犯罪所得沒收⑴基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。

從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。

惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平（最高法院108年度台上字第672號判決意旨參照）。

⑵查被告因本案犯行所獲取之170萬元核屬其犯罪所得，被告就其中22萬元及15萬元，分別於原審、本院審理中返還告訴人甲○○，此部分應依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收；

其餘133萬元犯罪所得，被告雖與被害人先後成立調解分期償還，但此部分犯罪所得，實際上尚未償還告訴人甲○○，依上述說明，仍應依刑法第38條第1、3項規定，宣告沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

至上訴人嗣後如依調解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益獲得回復，而與已實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收。

如此方能實現刑法第38條之1第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

係為優先保障被害人因犯罪所生之求償權的立法目的，同時與刑事訴訟法第473條第1項之立法理由，明白揭示：「因犯罪而得行使請求權之人，如已取得執行名義，亦應許其向執行檢察官聲請就沒收物、追徵財產受償，以免犯罪行為人經國家執行沒收後，已無清償能力，犯罪被害人因求償無門，致產生國家與民爭利之負面印象。」

之規範目的，相互契合，併此說明。

2.本案被告所提供予告訴人全統公司及甲○○之借貸契約書1份，雖屬偽造，然業已交付告訴人全統公司及甲○○，即非被告所有之物，自無從依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

惟該文書上如附表所示之署押，既屬偽造，仍應依刑法第219條規定，不論屬於犯人與否，均沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第210條、第339條第1項、第55條、第74條第1項第2款、第2項第3款、第38條之1第1項、第3項、第219條，判決如主文。

本案經檢察官林怡君提起公訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。

中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。

附表：
編號 文件名稱 偽造署押之位置及枚數 1 借貸契約書（由告訴人全統公司及甲○○收執） 連帶保證人(1)欄位：偽造之「丁○○」簽名及指印各1枚 2 連帶保證人(2)欄位：偽造之「丙○○」簽名及指印各1枚