臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,侵上訴,1091,20220224,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度侵上訴字第1091號
上 訴 人
即 被 告 NGUYEN NGOC LINH（阮○○，○○籍）


選任辯護人 康志遠律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院108年度侵訴字第26號中華民國110年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第4792號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○ ○○ ○○ （阮○○）於民國108年5月24日（起訴書誤載為108年5月25日）中午12時至晚間某時許，在址設雲林縣○○鎮「○○美食店」（起訴書誤載為「○○美食店」，地址詳卷）消費，而代號BL000-A108045號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）係「○○美食店」之前任經營者，於當日亦在「○○美食店」與現任經營者陳○○芳及員工陳○玲一起飲酒。

於108年5月24日下午5、6時許，甲女因飲酒至醉，在「○○美食店」2樓休息室休息，甲○○ ○○ ○○ （阮○○）於同（24）日下午6時至7時間之某時許，上樓至「○○美食店」2樓，並進入甲女休息之房間，見甲女因酒醉而陷入昏睡，竟基於乘機猥褻之接續犯意，趁甲女已陷入泥醉致不能抗拒之狀態，親吻甲女之嘴唇，及將甲女之上衣脫去並親吻、撫摸甲女之胸部，而對甲女為猥褻之行為。

嗣經甲女報警處理，始循線查悉上情。

二、案經甲女訴由雲林縣警察局虎尾分局報請臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、本院審理範圍及證據能力：

一、本院審理範圍：㈠按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。

對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

次按同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；

已終結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。

查本案係於上開規定修正施行後之110年10月20日始繫屬於本院，有臺灣雲林地方法院110年10月13日雲院惠刑精決108侵訴26字第1100009423號函其上所蓋本院收文戳章（本院卷第3頁）存卷可稽，是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷，合先敘明。

㈡原審就被告乘機猥褻罪（親吻甲女之嘴唇，及將甲女之上衣脫去並親吻、撫摸甲女之胸部）判處罪刑，而就撫摸甲女下體部分，不另為無罪之諭知。

被告就判處罪刑部分提起上訴，檢察官未上訴，揆諸前開說明，上開不另為無罪之諭知部分，應非上訴效力所及，故本案審理之範圍，不包括不另為無罪諭知部分。

二、證據能力部分：㈠被告雖辯稱：甲女於事發後隔天，透過陳○○芳打電話給我，叫我去「○○美食店」，我到時那裡有3個人，陳○○芳、陳○玲及陳○玲的男性友人（messenger暱稱「阿進」，下稱「阿進」）。

因甲女恐嚇我，如果不跟他說對不起，就要到我公司鬧、鬧我老婆，也要叫流氓打我，所以我才用陳○○芳的手機錄製向甲女道歉的影片。

當時我在錄影時，左邊門有2個人，叫我跟甲女道歉，因為甲女很麻煩，跟她道歉就沒事了，影片共錄了3次，因為前面2次我不要跟甲女道歉，陳○○芳把影片傳給甲女，甲女不滿意叫我重錄，他們還跟我說就一句道歉而已，就可以和解了，而我當時準備要回公司，時間快要到了，所以我才跟甲女道歉，實際上我沒有對甲女做冒犯行為云云，並辯護人主張：「道歉錄影檔案」關於被告所陳述如附表二之內容，係自由意志受到脅迫而欠缺任意性，無證據能力云云。

惟查：⒈按私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款規範；

錄音、錄影取得之證據，則無證據排除法則之適用。

刑事訴訟法（包括通訊保障及監察法）關於取證程序或其他偵查之法定程序，均以國家機關進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程式並無明文，私人就其因被追訴犯罪而蒐集有利證據，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8規定，聲請國家機關以強制處分措施取證保全外，其自行從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證行為，既不涉及國家是否違法問題，所取得之錄音、錄影等證物，如內容具備任意性，自可為證據。

私人將蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動接收或紀錄所通報已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆、參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足延伸，國家機關據此進行之後續偵查作為，自具有正當性與必要性（最高法院107年度台上字第1165、1393號、108年度台上字第2101號判決意旨參照）。

⒉證人陳○○芳於警詢時證稱：甲女跟我說他遭被告猥褻，所以甲女隔天打電話約被告到「○○美食店」談等語（臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第4792號卷《下稱偵卷》第20頁），且於原審時證述：被告來「○○美食店」錄影這件事，是甲女自己跟被告講電話，他們2人講好，被告才來的，因為我們講也沒用，至於甲女當時怎麼跟被告講，我不清楚等語（原審2卷第65、72、75頁）。

準此，被告係因甲女以電話口頭要求，即自行前往「○○美食店」，過程中甲女並未以言詞脅迫或由他人對被告實施強制力以強迫其到場，故被告係基於自由意志而前往「○○美食店」，當無受有任何不正影響之處。

⒊證人陳○○芳於原審時證述：被告錄製影片時，我沒有在場，因怕被告會不好意思錄影，陳○玲也沒有在場，他在樓下煮菜，至於「阿進」有無在那邊陪他，我忘記了。

我們沒有打罵被告，或逼他要怎麼講，也沒有威脅他如果不道歉就不能離開，或如果不承認，就要去鬧到他不能上班，影片都是被告自己錄的。

被告有先錄1次影片，我傳給甲女，但甲女說不行，所以我叫被告再錄1次影片給甲女，甲女這次看過之後就說OK了，至於被告在影片中講了什麼，我沒有看，因為那時候我也在忙等語（原審2卷第63、64、70、71頁）。

復證人陳○玲於原審時證陳：被告在錄影片時，我沒有在場，且我也不知道有這段影片的存在等語（原審2卷第54、56、57頁）。

又原審於109年11月13日當庭勘驗該錄影檔案（詳如附表二），於被告向甲女道歉時，其陳述過程之語氣、神情及陳述時之外在客觀情形，係呈現：該份錄影檔案為全程連續錄音、錄影，被告於影片中連續陳述，陳述時神情自然，語調平和，未見有遭強暴、脅迫或語調顫抖之情形，且被告於陳述過程中，眼神係直視前方，並無不時看往他處之舉動，亦未見影片中有其他人存在等情，有原審109年11月13日勘驗筆錄1份（原審1卷第376-377頁）可按。

再者，被告於原審時供陳：影片內容是我自己講的，不是別人寫好草稿叫我念的，我在錄影時，在場的人沒有兇我，也沒有說不讓我回去等語（原審1卷第154-155頁）。

據上可知，被告於錄影之過程，並未有人對其施以強暴、脅迫等不正手段，且於影片中所述內容係本於自己之意思，而非出於他人之指示，故被告於影片中之陳述內容，係本於其自由意志，而具有任意性，應可認定。

⒋本院於111年1月27日當庭勘驗被告所提出，被告與「阿進」於108年5月25日、110年（通譯翻譯時誤為西元2020年《即109年》，以下皆同）11月26日之messenger對話紀錄（請通譯乙○○當庭翻譯），勘驗結果略以：⑴108年5月25日：被告：「怎麼了，晚上甲女有到嗎？」阿進：「有，晚上過來」。

被告：「是」、「你跟甲女講，早一點出來，因為我不能出來那麼長的時間」。

阿進：「是」、「你什麼時候出來，打電話給我，我就叫他同時出來」。

被告：「那你叫他8點出來」。

阿進：「是」。

被告：「等一下有幾個同事一起到那邊，所以你叫甲女上房間講話」、「不要給那些同事聽到」。

⑵110年11月26日：被告：「你這陣子好嗎？」、「給我問一些事情」。

被告：「以前你與阿玲、阿芳逼我拍一個影片，跟甲女對不起，他帶那個影片去告我到現在還沒有結束」、「我問那天他叫我出來見他，我出來了，他都沒有到，那他叫你們拍個影片給他，還是你們自己拍寄給他」、「但我都沒有做，但現在法院判我一年有期徒刑，所以我不接受」。

阿進：「那一天他叫阿芳、阿玲做影片，他才放過你的，我以為已經結束了，為什麼現在還在告？」被告：「他告我後，他就躲到美國去，現在都聯絡不到他」、「那一天阿芳知道我沒有做，他叫阿芳上他的房間的」。

阿進：「沒有辦法聯絡，為什麼法院可以判你一年？」 被告：「現在我要有人作證，但是阿芳、阿玲已經轉到別的地方了，我都不知道她們到哪裡去了」。

阿進：「那你叫阿芳、阿玲為你作證人」。

⑶此有被告與「阿進」間之messenger對話內容截圖及中文翻譯各1份（本院卷第241-243頁）、本院111年1月27日勘驗筆錄1份（本院卷第288-293頁）在卷可考。

⒌觀之被告與「阿進」之前揭對話內容，於案發後翌日即108年5月25日，被告只是詢問「阿進」，甲女是否也會到「○○美食店」，並因其外出時間有限，而請甲女早一點到場；

且告知會有幾位同事一同前去「○○美食店」，足見被告係基於自由意志前去「○○美食店」並錄製該影片甚明。

又被告於110年11月26日，係因遭原審判處有期徒刑1年，而與「阿進」再次聯絡，至於所謂「以前你與阿玲、阿芳逼我拍一個影片」，僅是被告片面之陳述，而就此部分「阿進」則回稱：「那一天他叫阿芳、阿玲做影片，他才放過你的，我以為已經結束了，為什麼現在還再告？」，並非承認有所謂逼迫拍攝影片之事；

復關於「阿進」前開言詞，係「阿進」主觀認為只要被告錄製該道歉影片，甲女就會原諒被告，沒想到甲女仍不願原諒被告之意，而與被告是否非基於自由意志無涉。

從而，被告及辯護人辯稱：依被告與「阿進」間messenger之對話內容，被告是遭脅迫始錄製該影片云云，自屬無據。

⒍至於被告雖辯稱：因甲女恐嚇我，如果不跟他說對不起，就要到我公司鬧、鬧我老婆，也要叫流氓打我云云，然此僅有被告單方面之說法，並無其他證據可以證明，自難採信為真實。

被告雖又辯稱：甲女一再以不滿意我所錄製拒不道歉之影片為由，逼迫我向甲女表示歉意云云，並證人陳○○芳亦證稱：甲女曾一度不滿意被告所錄製之影片，要求被告重錄等語；

然而，被告為智識經驗正常之成年人，在甲女指訴其為猥褻之行為人之情形下，豈會不知倘對甲女道歉，將會對其在法律上形成不利地位之理？實難認被告會在無他人以強暴、脅迫或其他不正手段壓迫其自由意志之情況下，僅因甲女不滿意其所錄製拒不道歉之影片，即任意重行錄製向甲女致歉之影片。

從而，尚難僅以被告確有重行錄製影片之情形，即認被告之自由意志有受到壓迫而欠缺任意性。

⒎綜上所述，甲女取得如附表二所示之錄影檔案，與國家機關無涉，純屬私人自行取證之範疇，且甲女係為舉發被告本案乘機猥褻行為，以和平方式進行蒐證，並非出於不法之目的，又被告之陳述係本於其自由意志，而具有任意性。

揆諸前開說明，該錄影檔案中被告陳述之內容自有證據能力。

從而，被告及辯護人所辯上情，應屬無據。

㈡辯護人雖主張：甲女於偵查時之證詞，未經被告反對詰問，無證據能力云云。

惟查：⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

是以被告以外之人，在檢察官偵查中所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

又刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據資格，其性質及在證據法則之層次並非相同，自應分別以觀。

基此，被告以外之人於偵查中，向檢察官所為之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人之程序，必須已給予被告或其辯護人對於該證人行使反對詰問權者，始有其適用。

從而，若該詰問程序之欠缺，業經於審判中，由被告或其辯護人行使而補正，當認已經補正、完足（最高法院108年度台上字第583號判決意旨參照）。

復依司法院釋字第582號解釋意旨，刑事被告詰問證人之權利，既係訴訟上之防禦權，又屬憲法正當法律程序所保障之權利。

為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

證人於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。

則證人於偵查中具結之證述，無顯有不可信之情況，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據，於審判中仍應踐行含刑事訴訟法第165條書證之調查、第166條以下交互詰問程序在內之合法調查程序，始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

倘該證人於審判中已死亡，客觀上不能受詰問，而不能調查，且該情形非因可歸責於國家機關之事由所造成，法院於踐行書證之調查程序後，採其於偵查中具結之證述，作為認定被告犯罪事實之判斷依據，既無不當剝奪被告之詰問權，即無違法可言（最高法院109年度台上字第3491號判決意旨參照）。

又按被告不能對證人行使對質詰問權之原因，倘非可歸責於法院，而法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，因證人行方不明致未能到庭接受被告詰問，且其未對質詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，使其訴訟防禦權獲得充分保障者，法院於此情形援用證人未經被告對質詰問之證詞，作為認定被告犯罪事實之證據，亦難指為違法（最高法院107年度台上字第3637號、109年度台上字第1616號判決意旨參照）。

準此，被告以外之人於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，如無顯不可信之情況，即有證據能力，並不因有無經被告行使對質詰問權而異其認定，縱未經被告行使對質詰問權，亦僅屬未經完足調查之證據，該證據調查程序之欠缺，本得由被告於審判中，對該被告以外之人行使對質詰問權而補足，然若該被告以外之人於審理時，客觀上不能受被告詰問，而法院對此一被告不能行使對質詰問權之原因係不可歸責，並已盡促使證人到場之義務，則被告之對質詰問權既未遭不當剝奪，自應容許法院於踐行書證之調查程序後，例外引用未經被告詰問之被告以外之人於偵查中之具結證述，以作為判斷被告犯罪事實之依據。

⒉查證人即告訴人甲女之偵查筆錄，業已依法具結（偵卷第63-66頁），且被告及辯護人未能敘明檢察官在訊問時有何不法偵訊之情形，亦未釋明證人甲女於偵查中之具結證述，有何顯不可信之情況，則證人甲女於偵查中經具結之證述內容，當有證據能力。

又依上開說明，縱使證人甲女未經被告於偵查中或審理時行使反對詰問權，亦僅屬其偵查中之具結證述有無經合法調查之問題，而與證據能力之有無係屬二事，辯護意旨徒以證人甲女之偵查中具結證詞，並未經被告對質詰問，而主張無證據能力等語，實已對「證據能力」及「證據調查程序」二者，於證據法則上係分屬不同層次之概念一節有所誤解，自不足採。

⒊又被告未能與甲女對質詰問之原因，實乃甲女於108年12月28日即自我國出境，且迄至111年1月25日本案言詞辯論終結前，仍未返回我國，有甲女之入出境資訊連結作業1份（本院卷第265頁）可按，復經本院以電話詢問甲女之配偶黃○隆（真實姓名年籍詳卷）稱：我只知道甲女在美國，沒有甲女國外的地址，因他工作都調來調去的等語，有本院公務電話查詢紀錄表1紙（本院卷第161頁）可參。

準此，被告無法行使反對詰問權之不利益，顯非可歸責於法院之事由所致。

再者，原審已循司法互助程序，透過法務部向越南最高人民檢察院提出司法互助請求書，請求越南最高人民檢察院代為找尋甲女，並請甲女前往我國駐越南臺北經濟文化辦事處，由原審以視訊設備行遠距訊問，並使被告、辯護人得以進行對質詰問程序，然越南最高人民檢察院於原審110年7月14日行審理程序時，並未聯繫原審已尋得告訴人甲女等情，有原審司法互助請求書1份（原審2卷第115-124頁）、法務部110 年2月2日法外字第11006503870號函1份（原審2卷第131 頁）、法務部110年5月6日法外決字第11000558770號函暨所附之相關公文1份（原審2卷第159-163頁）、法務部110年6 月16日法外決字第11000572820號函1份（原審2卷第247 頁）、原審公務電話紀錄1份（原審2卷第249頁）存卷可參，亦已盡傳喚證人甲女到庭之義務。

又因證人甲女未在本國境內，無從循拘提程序使其到庭，且被告雖因此蒙受不能向證人甲女對質詰問之不利益，然法院為保障被告之訴訟防禦權，有提示證人甲女偵查時具結之證詞供被告、辯護人知悉，並予以被告、辯護人對此表示意見之機會。

揆諸前揭說明，就證人甲女之偵查中具結證述，行書證之證據調查方式，可認已滿足「合法證據調查」之要件，自得憑此作為判斷被告本案犯罪事實之依據。

㈢辯護人主張：甲女與證人陳○○芳所為如附表一所示之通訊軟體對話紀錄，乃被告以外之人於審判外之陳述，且未經被告反對詰問，無證據能力云云。

然查：⒈按以文書作為證據資料使用時，依其性質、作用，有不同之屬性。

詳言之，倘以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，乃書面陳述，其為被告以外之人出具者，有刑事訴訟法第159條第1項及其相關之傳聞法則規定適用；

若以物質外觀之存在，作為待證事實之證明，即為物證之一種，無傳聞法則之適用，原則上具有證據能力（最高法院106年度台上字第3258號判決意旨參照）。

⒉查證人甲女與陳○○芳所為如附表一所示之LINE通訊軟體對話紀錄截圖1份（臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第4792號密封卷《下稱偵密卷》第8-23頁），係經甲女同意後，由甲女提出供檢察官檢視，檢察官將該對話紀錄拍照存證，取得之過程並無何違反法律規定之情形。

而此LINE對話紀錄「截圖」，係用以認定甲女確實有於照片所顯示時間，與證人陳○○芳對話之客觀事實，亦即該對話紀錄本身確實存在，尚非用以證明該陳述內容之真實性，並非傳聞證據，而屬文書證據，且經法院依法提示予被告及辯護人，已合法踐行證據調查程序（原審2卷第269頁、本院卷第295-296頁），自有證據能力。

又甲女於案發後翌日即108年5月25日，以LINE通訊軟體向證人陳○○芳傳送如附表一所示之「訊息內容」，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，本應由被告與證人甲女對質詰問後，方能認有證據能力。

惟甲女於108年12月28日即自我國出境，且迄至111年1月25日言詞辯論終結前，仍未返回我國，而原審已依循司法互助程序，亦無法使甲女出庭作證，亦即已透過一切法定程序或通常可能之手段，仍不能使居留國外之原始陳述人到庭，已如前述，是甲女因滯留國外，致客觀上無法命其到庭接受被告詰問。

再衡以甲女與證人陳○○芳關係良好，甲女於案發後數小時，旋傳送如附表一所示之訊息予證人陳○○芳，且觀其內容，除指述被告對其所為之猥褻行為態樣外，亦有斥責陳○○芳為何未能保護其安全之意，係本於當場印象所為之立即自然陳述，依其作成之外部客觀情況，足認具有可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實之存否所必要。

揆諸上開說明，本於刑事訴訟法第159條之3、第159條之5之法理，自應例外在未經被告、辯護人行使反對詰問權之情形下，賦予其證據能力，俾能發現真實以維護司法正義。

從而，辯護人主張：如附表一所示之通訊軟體對話紀錄，未經被告反對詰問，無證據能力云云，核屬無據。

㈣按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查除前述㈠至㈢外，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告甲○○ ○○ ○○ （阮○○）及辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第118-121、287-288頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦認確於前揭時間，在「○○美食店」消費，並有上2樓及進入甲女休息之房間等情不諱，惟矢口否認有何乘機猥褻之犯行，辯稱：當天我在「○○美食店」消費，甲女叫我過去跟他一起喝酒，大約喝了30分鐘後，甲女叫我帶他去2樓房間，當時是甲女自己走到2樓。

甲女說他已經喝醉了，要我在2樓房間照顧他，甲女還叫「阿芳」（即陳○○芳）拿棉被、毯子上來給他，「阿芳」把棉被、毯子鋪好後就下樓了。

甲女撥打手機給臺北的1個人，一邊講一邊哭，甲女並把手機拿給我聽，對方是男生的聲音，對方說甲女已經喝醉了，如果有什麼事請我幫忙一下。

我於當天晚上7時許要離開前，甲女有吐，吐在地上、床上、衣服上，我沒有幫甲女清潔，但我有去2樓的廁所拿垃圾桶給甲女吐在裡面，還有下樓叫「阿芳」幫忙清理，因為甲女嘔吐很臭，所以我就沒有再上去2樓，然後我就離開。

我沒有趁甲女酒醉而親吻他的嘴唇及脫掉他的上衣後，撫摸、親吻她的胸部云云。

辯護人為被告辯護稱：㈠被告並未親吻甲女之嘴唇，亦未將甲女之上衣脫去而撫摸其胸部之猥褻行為。

被告雖於108年5月24日在「○○美食店」消費，與甲女在1樓飲酒，之後甲女叫被告上2樓，稱有事要跟被告說，惟被告在2樓房間内，除曾拉甲女的手外，並無其他肢體接觸，後因甲女在吐，被告叫店員來打掃，而陳○○芳稱隔天再清理，被告即離開「○○美食店」，被告確無起訴書所載之乘機猥褻犯行。

㈡甲女在偵查時說他是在半夢半醒之間，感覺有人摸她、脫他衣服，再加上證人陳○○芳也說甲女喝醉了，故甲女應不能確認是誰摸他的，也有可能是甲女當天與被告一起喝酒，就認為是被告做的，是依甲女的證述無法直接證明被告有本件乘機猥褻之犯行。

又證人陳○○芳證述被告於晚上7時許就離開，但甲女是到晚上8時多才醒來，並2樓是可讓客人自由進出的，在這1個多小時之期間，有可能會有第三人侵入猥褻甲女，並非被告所為。

㈢被告隔天所錄的影片，是受到甲女的壓力才錄的，且被告說錄了3次，又該錄影內容被告一再說「如果我有怎麼樣，我跟姐姐說對不起」，被告「如果」說了好幾次，是假設的話語，故被告認為他沒有做這件事情，但是為了給甲女一個交待，讓甲女不要再找被告的麻煩，所以才如此陳述。

㈣案發時被告才來臺灣幾個月，對臺灣法律不一定那麼熟悉，且依照越南的法律，猥褻只有類似社會秩序維護法處以罰鍰而已，且只針對未滿16歲之人，並未有刑事責任，故被告很有可能因此認為道歉沒有什麼刑責，頂多只有罰鍰，影響不大才錄影的，此部分無法直接證明被告有坦承對甲女猥褻的犯行云云。

二、被告於108年5月24日中午，前往「○○美食店」消費，甲女亦於同日在「○○美食店」與陳○○芳飲酒，並被告與甲女於同日晚間，一同在「○○美食店」2樓房間內等情，此為被告所不爭執（原審1卷第149-151、155頁、原審2卷第000- 000頁），核與證人即告訴人甲女於偵查時（偵卷第65-66頁）、證人陳○○芳於偵查、原審時（偵卷第19-21、40-42頁、原審2卷第45-47、50、58、66、67頁）證述之情節相符，並有雲林縣警察局虎尾分局109年2月3日雲警虎偵字第0000000000號函暨檢附之「○○美食店」1樓至3樓平面圖3紙、現場照片20張（原審1卷第89-115頁）、109年5月25日雲警虎偵字第0000000000函暨檢附之「○○美食店」2樓201包廂格局及陳設照片各1份（原審1卷第193-201頁）附卷可稽。

是此部分事實，首堪認定。

又被告、甲女及證人陳○○芳雖均一致指出案發日為108年5月25日，然經比對甲女所傳送其遭被告乘機猥褻而與本案緊密相關之如附表一所示之LINE通訊軟體訊息予陳○○芳之時間，最早為108年5月25日凌晨0時44分許（偵密卷第23頁）；

且觀之上開被告與「阿進」間之messenger對話紀錄，關於商談於案發後翌日前往「○○美食店」錄製道歉影片之事，傳送訊息時間均為108年5月25日，有本院111年1月27日勘驗筆錄1份（本院卷第288-293頁）可按，足見被告、甲女、證人陳○○芳所述之日期，與客觀事證確有出入。

再參酌人的記憶常會隨著時間之流逝，或與日常事務結合，不免逐漸模糊或產生干擾，與案情無重要關係之細節問題，亦多隨時間之推移致記憶減退而淡忘，對於性侵害案件的被害人而言，記憶至為深刻者實屬行為人所實施之侵犯手段，至於遭侵犯時間之部分，能記憶明確者多僅為概略時段，例如上午、下午、夜晚等，至於遭侵犯之具體年月日，則多須藉由其他事物以為特定，此乃人之常情。

據上可知，本案發生之確切日期，實為108年5月24日，並非如起訴書所記載之108年5月25日，自應予以更正。

三、又查： ㈠證人即告訴人甲女於偵查時具結證稱：（你所告何事何人？）阮○○案發當天脫光我上衣，還親我，我當天有喝酒，有感覺，當時我在睡覺，我半夢半醒感覺有人在脫我上衣，我喊是誰，他回說是我，我張開眼很暗，有人脫我上衣，一直摸我跟親我，後來我聞到味道很噁心，就吐了，我就說明天我酒醒來報警，你就知道，他就跑掉了。

我有跟他說你再碰我，我明天一定叫警察來，他就沒有再碰我了。

（與被告之關係？）沒關係。

（你於何時、何地遭被告猥褻？）108年5月25日《應為5月24日》下午5點至8點間，在我女兒的店裡。

地點是○○鎮《地址詳卷》。

（被告如何對你猥褻？）他脫我上衣，摸我身體全身，有撫摸上半身跟我下半身，有用舌頭舔我身體，用舌頭吻我。

當天我有月經，故他沒有侵入我下體。

（當時你的精神狀況為何？）我不知道是何情況，因為他摸太大力，所以我醒來，覺得害怕，我後來跑回家哭了一個晚上，一直用水沖身體，在浴室發抖3個小時，後來我傳LINE給2個老闆娘，請他們調監視器，查看當天有誰來。

（請通譯翻譯案發當天即108年5月25日與陳○○芳對話內容大意）通譯答：甲女說她因為喝了酒感覺頭痛，沒想到阮○○對我這樣做，他上來我房間。

有感覺到好像是有吻到我胸部，可是因為我酒醉，只有看到一個人影抱我、親我。

我酒醉，為什麼你要讓他進來我房間。

我因為酒醉無力反抗，你為何讓被告進我房間。

我會報警處理此事，我不會放過此事。

（是否同意本署當庭翻拍上開LINE對話內容？）同意。

（是否有反抗？）當時我因無力，故沒力反抗。

（現場有無其他人在？）只有樓下的老闆娘。

（被告是如何進入你房間？）我不知道。

（案發後你有無將此事告知其他人或求助？）沒有，我直接回家。

晚上用LINE跟老闆娘聯繫此事等語（偵卷第64-66頁）。

㈡復經核甲女與陳○○芳間如附表一編號1至4、7所示之LINE對話紀錄，甲女於案發後第一時間（即108年5月25日凌晨0時44分許起），傳送：「還有你的手下，為什麼你讓他到我的房間」、「好像他有吻我的胸部」、「我已喝醉，但是我知道有人摟著我及親吻我」、「我已喝醉，你還讓他到我房間」、「我不是不知情，只是因為喝太醉，我是沒力氣」、「我知道有人吻我的胸部」、「我相信你才喝醉酒，但想不到」、「我相信你，才與你喝到醉，想不到你讓你的手下到我的房間來對我耍髒的戲碼」、「還有阿令」之訊息予陳○○芳，有甲女與陳○○芳之LINE對話紀錄截圖原文1份（偵密卷第8-23頁）、中文翻譯1份（原審1卷第169-183頁）、原審109年11月13日勘驗筆錄1份（原審1卷第375-377頁）在卷可稽。

而其中所稱「手下」、「阿令」，越南文原文為「linh」，與被告姓名之最末字相符，有被告之居留資料、中華民國居留證各1份（偵卷第29-31頁）可參。

又上開「linh」一字之前方均冠有越南文「thang」，其意為不好的男性稱謂，已據通譯陳竹莉於原審時翻譯在卷（原審2卷第69頁），可見甲女於LINE對話中所稱該名「linh」之人為男性，與被告之性別一致。

再佐以被告自承於案發當日確有到「○○美食店」消費，並有進入甲女休息之2樓房間，已如前述。

依據上述事證綜合以觀，甲女於附表一所示之LINE對話內容中所指稱，對其為親吻嘴唇、脫去其上衣及胸罩，進而親吻、撫摸胸部之「linh」，確係指被告無誤。

是以，自該LINE對話內容可知，甲女於本案發生後不久，旋以LINE向陳○○芳具體指稱，被告利用其酒醉之機會，至其休息之房間，親吻其嘴唇，及脫去其上衣及內衣後，撫摸、親吻其胸部之猥褻行為，甚為明確。

㈢承上說明，甲女於本案發生後，立即於第一時間以LINE通訊軟體傳送如附表一所示之訊息予陳○○芳，當係在未及思考本案利害關係前，依憑甫親身經歷之事，而於感受、記憶最屬深刻之際所為，憑信性極高。

復甲女於案發後將近4個月之108年9月10日，以證人身分接受檢察官訊問時，具結證稱被告對其為猥褻行為之內容，仍與其在如附表一所示之LINE通訊軟體訊息，向陳○○芳所描述遭被告為猥褻行為之內容相符，足徵甲女以LINE通訊軟體向陳○○芳所敘述，及於偵查中所證稱之其因酒醉，而遭被告乘此機會親吻嘴唇，被告並脫去其上衣後，進而撫摸、親吻其胸部等被害過程，係本於其親身體驗及記憶而為，實具有高度之可信性。

㈣證人即「○○美食店」現任經營者陳○○芳歷次之證述內容如下：⒈於警詢時證稱：於108年5月25日（應為24日）中午12時許，被告有來「○○美食店」消費，大約晚上7時許離開。

那天甲女有到店裡找我喝酒，甲女酒醉就自己上2樓房間休息，甲女在房間休息時，我有上2樓，當時有看到被告在2樓廁所。

後來於晚上8點半我到2樓叫甲女起床回家，當時有看到甲女的上衣及內衣丟在房間地上，但他沒有跟我說發生什麼事，直到隔天凌晨，甲女才傳訊息告訴我他發生遭被告猥褻一事等語（偵卷第19-21頁）。

⒉於偵查時具結證述：我與甲女於108年5月25日（應為24日）中午，在「○○美食店」喝酒，喝到大約下午5、6點，我們喝醉，甲女也累了，所以甲女就到2樓休息，跟我說大約8點半的時候叫他起床回家，我就帶甲女上2樓休息，我再下樓到店裡招呼客人，到晚上8點半我就上2樓要叫甲女起床，我看到甲女的上衣、胸罩被脫下來掉在門旁邊的地上，我就把衣服撿起來，放在甲女的腳旁邊，我再叫他起床回家。

甲女起來後，他說他躺一下下再回去，之後大約晚上9點左右，甲女從樓上下來，他的臉看起來很奇怪，我問他怎麼了，他跟我說沒事，就走回去，我看他好像發生什麼事，但我不知道發生什麼事，後來到隔天凌晨2、3點時，甲女傳很多訊息給我，我才知道他出事。

從甲女上樓休息到我叫他起床的這段時間，我於晚上大約6點多，有上去2樓去拿東西，有看到被告在2樓上完廁所走出來，我在2樓沒有看到其他人，因為當天的客人也不多，被告大概是在大約晚上7點左右離開○○美食店等語（偵卷第40-42頁）。

⒊於原審時證稱：甲女於108年5月25日（應為24日）中午有來找我喝酒，一路喝到下午5、6點，當天被告有來店裡消費，他有看到甲女來找我，被告是先自己1個人去包廂裡面喝酒，然後又出來包廂外面跟甲女喝幾杯，後來甲女去2樓的房間休息，要我當天晚上8點半去叫他起床回家，在這中間約下午6點多的時候，我有上去2樓拿東西，有看到被告在2樓廁所，雖然2樓廁所有開放讓客人上廁所，但如果甲女在的話就不會開放，因為甲女比較不喜歡讓客人去2樓上廁所，後來我於晚上8點多去叫甲女起床，當時我看到甲女的衣服、內衣在房間門口那邊，門沒有鎖，她蓋著棉被在睡覺，當時我看他的臉臭臭的，很奇怪，感覺好像在生氣什麼，所以甲女在樓上待一下下之後下樓，我就有問他怎麼了，但甲女沒有回答，後來那天半夜，甲女有傳如附表一所示之訊息給我，他不只哭，還有一直罵，如附表一所示之訊息中，「妳怎麼會讓阿冷上我的房間」，這個「阿冷」也就是越南文「linh」是指被告，甲女傳這個訊息給我，我就知道是被告了，後來甲女生氣，還有怪罪我為何讓被告上他的房間（原審2卷第45-47、50、58-61、66-70、73、74頁）等語。

㈤互核證人陳○○芳上開證述內容，分述如下：⒈證人陳○○芳雖未親眼目睹被告有對甲女為猥褻行為，然其證述甲女當日因酒醉到「○○美食店」2樓房間休息之過程，期間有上去2樓取物，見到被告也有在2樓廁所出入等語，核與被告自承於當日有上去「○○美食店」2樓，並至甲女在2樓休息之房間等語相符。

復於被告離去後，證人陳○○芳依甲女囑咐之時間，上樓至甲女休息之房間欲喚醒甲女時，即見甲女之上衣及內衣均遭脫去而散落在房間門口旁，如此情況，佐以證人陳○○芳證稱：「（當天除了被告外，還有無其他客人？）6點多時有4個女生來吃麵。

（當天2樓並沒有客人嗎？）沒有」等語（原審2卷第59頁），明確指出當天除被告外，別無其他男性前來「○○美食店」消費。

又甲女於附表一所示之LINE訊息中，一再以「thang」此一貶抑男性用語之詞指稱「linh」之人，已如前述，則證人陳○○芳證稱：我見到甲女於附表一所示之LINE訊息所指述「linh」之人，就知道甲女是在指被告，因為被告的越南名字就是「linh」等語，實屬有據。

依上而論，「○○美食店」於108年5月24日當日，除被告以外，別無其他男性顧客，且證人陳○○芳於甲女在2樓房間休息之過程中，上2樓取物時，曾目擊被告在2樓廁所出入，之後再度前往甲女休息之房間欲喚醒甲女時，即見甲女之上衣、內衣遭脫去，再佐以甲女回家後，立即傳送予陳○○芳如附表一所示之指述及斥責被告對其為猥褻行為之LINE訊息，可知甲女全然不顧其與證人陳○○芳之友誼可能因此產生裂痕，如非甲女確實曾發生遭被告猥褻之事，實無傳送如附表一所示質問訊息之動機與必要。

另輔以甲女於案發當時，已處於酒醉狀態，且無力反抗，則甲女在房門未上鎖之情形下，於休息前自行脫去上衣及內衣之可能性極低，凡此情節，均足認甲女指述其遭被告為猥褻行為等詞之可性信甚高，應可採信。

⒉又甲女為證人陳○○芳喚醒而下樓離去，當時甲女之情緒反應，依親自見聞之證人陳○○芳前後一致證稱，甲女於第一時間已有情緒不佳、在生氣的感覺，而甲女此一不滿、生氣之情緒，並一直持續至隔日即108年5月25日凌晨，此可由甲女不僅傳送如附表一所示之LINE訊息稱：「還有你的手下，為什麼、你讓他到我的房間」、「你知道我生你的氣。

因為是你，我真的很傷心」、「還有你。

我想不到。

玩這把戲碼。

我相信你才喝醉酒，但想不到」、「我相信你，才與你喝到醉，想不到你讓你的手下到我的房間來對我耍髒的戲碼。

你玩我，玩了太大了吧。

沒想到你們耍我」、「妳玩我太狠了吧，我把妳當親妹妹看待！想不到妳耍朋友。

阿芳，你玩這把戲碼玩太大了吧。

我沒想到你用這樣骯髒的手段耍朋友」、「我不會忘記你們對我耍的這把戲碼」等語，斥責證人陳○○芳為何未盡朋友互相保護之責任外，更傳送稱：「你叫他出來，我賞他幾個巴掌」、「我真想不到。

想就覺得羞恥。

真的羞恥。

想我對他這麼好，他盡然耍這麼骯髒的戲碼」等語，藉此宣洩遭他人猥褻後，內心油然而生之羞恥、不淨及憤怒之情感，亦與證人陳○○芳就甲女離開「○○美食店」時及離去不久後之情緒反應一節，所為之證詞可以互相核實，是證人陳○○芳針對此節所為之證述，憑信性並無疑慮，當可資為補強證人甲女證述內容之證據。

而甲女此一當下立即之情緒反應，實與一般人遭到他人性侵犯後之反應並無出入，凡此更可證明甲女證稱，其遭被告以親吻嘴唇、脫去上衣而撫摸、親吻胸部之方式為猥褻之情節，信而有徵，並非徒託空言。

㈥被告於本案發生後隔天，自願應甲女之要求，前往「○○美食店」錄製如附表二所示之錄影檔案，且被告係基於自由意志錄製此段錄影檔案，並未受到任何外力之不正影響乙節，業經本院認定如前。

又經原審當庭勘驗如附表二所示之錄影檔案，並請原審翻譯陳竹莉逐句翻譯，被告陳述之內容為：「姐姐阿，我跟你說昨天晚上的...（翻譯表示後面那一句話聽不清楚意思，有可能是被告北部的口音或方言跟翻譯的南部口音或方言不同），我有在吃藥，藥效已經退了，有時候藥發效的時候，不是很清楚，如果我有碰到妳，姐姐你讓我對不起，從今天以後，姐姐是姐姐，我就是我，沒有什麼事情，如果我有碰到姐姐的身體，就讓我對不起，我真的不是故意對姐姐怎麼樣的，有可能那些藥，昨天晚上我們兩個姐弟也喝很多，姐姐喝5杯，我喝2、3杯，如果有什麼事情，姐姐就讓我對不起，實在這樣」等語，有原審109年11月13日勘驗筆錄1份（原審1卷第375-377頁）在卷可按。

依此，如附表二所示之道歉影片，當可供為補強甲女前開證述之內容，並非徒託空言之堅實證據，益徵被告確於前揭時地，對甲女為本件猥褻行為甚明。

至於辯護人雖為被告辯稱：被告於錄影過程中，是以「如果」假設的話語，故被告認為他沒有做這件事情，但是為了給甲女一個交待，讓甲女不要再找被告的麻煩，所以才如此陳述云云。

惟觀之前開被告陳述之內容全文，被告並未否認有碰觸甲女身體之情節；

又被告有無對甲女為猥褻行為，自己最為了解，無庸經過查證、思考即可明瞭，倘被告果真未猥褻甲女，則依其錄影當時之自由意志並未受到他人不當壓制、影響之客觀外在環境，被告對於甲女對其所為如此不名譽之指控，大可當著證人陳○○芳及「阿進」之面，對該不實指控予以嚴正駁斥，以捍衛清譽，豈有不敢據理力爭，卻低聲下氣「道歉」之理？此一情形，實為被告明知自己確實有對甲女為猥褻行為，無從抵賴，若未向甲女道歉，恐難以私了，但又不願直接承認自己的過錯，始以此一假設性之道歉用詞以為折衷。

從而，辯護人所辯上情，當屬無據。

㈦甲女自108年5月24日中午起至同日下午5、6時許止，與陳○○芳一同在「○○美食店」飲用酒類，甲女因為酒醉，乃在「○○美食店」2樓房間休息乙節，已據證人即告訴人甲女、證人陳○○芳明確證述如前，且被告於原審時亦供稱：老闆娘（即甲女）請我喝1杯啤酒，老闆娘已經喝4、5杯，後來他說他醉了，要到樓上（原審1卷第57頁）。

甲女有邀我跟他一起喝酒，後來他上去樓上，我上去之後，看到她吐很多等語（原審2卷第275、277頁）。

準此，甲女於108年5月24日，在「○○美食店」飲用酒類至醉，而需暫時休息之事實，足堪認定。

又證人即告訴人甲女於偵查時證稱：（你所告何事何人？）阮○○案發當天脫光我上衣，還親我，我當天有喝酒，有感覺，當時我在睡覺，我半夢半醒感覺有人在脫我上衣，我喊是誰，他回說是我，我張開眼很暗，有人脫我上衣，一直摸我跟親我，後來我聞到味道很噁心，就吐了，我就說明天我酒醒來報警，你就知道，他就跑掉了。

我有跟他說你再碰我，我明天一定叫警察來，他就沒有再碰我了。

（是否有反抗？）當時我因無力，故沒力反抗等語（偵卷第65-66頁）；

且甲女傳送如附表一所示之LINE訊息予陳○○芳，明確表示：「我已喝醉，但是我知道、有人摟著我及親吻我」、「我不是不知情，只是因為喝太醉，我是沒力氣」、「好像我跟他說什麼或者罵他什麼，他才離開」等語。

由此可知，甲女當時雖因飲酒至醉，而暫至「○○美食店」2樓休息，然於休息過程中，遭被告為猥褻行為時，仍有感知並試圖抗拒，因當下受酒精作用之影響而無力抵抗，僅能以言詞嚇阻被告。

據此，甲女遭被告猥褻時，應係處於酒醉而不能抗拒之狀態，甚為明確，故公訴意旨認甲女當時係處於不知反抗之狀態，容有誤會。

㈧被告及辯護人雖以前揭情詞置辯。

惟查： ⒈被告辯稱：我與甲女一同飲酒後，甲女要我帶他到「○○美食店」2樓房間，之後因甲女嘔吐，我即下樓要陳○○芳上樓幫忙清理，並未猥褻甲女云云。

然證人陳○○芳於警詢時證稱：甲女酒醉之後，就自己上2樓房間休息室休息等語（偵卷第20頁），復於偵查時證陳：甲女酒醉之後，我就帶她上2樓休息等語（偵卷第40頁），且於原審時證稱：甲女喝醉之後，我就扶她上去2樓休息等語（原審2卷第47、48、66頁），是依證人陳○○芳之證述內容，均未有所謂甲女於飲酒後，有邀約被告上2樓，或由被告陪同甲女一起上樓之情事。

又證人陳○○芳於原審時證述：我沒有印象、不記得甲女當天有無嘔吐，也沒有印象曾上樓整理甲女的嘔吐物等語（原審2卷第73、74頁），故亦無所謂因甲女嘔吐，被告下樓請求陳○○芳上樓幫忙清理之事。

從而，被告所辯上情，應屬事後卸責之詞，不足採信。

⒉甲女於附表一編號1所示之LINE訊息中，向陳○○芳稱：「我已喝醉，但是我知道、有人摟著我及親吻我」等語，並於偵查時證稱：我半夢半醒感覺有人在脫我上衣，我喊是誰，他回說是我等語（偵卷第65頁），而甲女與被告原本就認識，亦據被告供認（偵卷第50頁）及證人陳○○芳證述（原審2卷第75頁）在卷，故甲女透過對方之語調，而認出該人之真實身分為原即認識之被告，尚與常理相符。

又證人陳○○芳證稱：（當天除了被告外，還有無其他客人？）6點多時有4個女生來吃麵。

（當天2樓並沒有客人嗎？）沒有等語（原審2卷第59頁），明確指出當天除被告外，別無其他男性前來「○○美食店」消費。

況且，本件係綜據被告之供述、證人即告訴人甲女、證人陳○○芳之證詞、如附表一所示之LINE對話紀錄、如附表二所示被告向甲女之道歉錄影檔案等種種事證，而認定被告為猥褻甲女之人，並非僅依據甲女之指證，即直接認定猥褻甲女之人為被告，自難僅以甲女未以視覺清楚辨明猥褻之人是否為被告，即為被告有利之認定。

從而，辯護人辯稱：甲女當時已酒醉，可能誤認與其一同飲酒之被告為本件猥褻犯行，且於被告離開至甲女醒來之期間，有可能會有第三人侵入猥褻甲女，並非被告所為云云，應屬無據。

⒊辯護人雖辯護稱：依照越南的法律，猥褻只有類似社會秩序維護法處以罰鍰而已，且只針對未滿16歲之人，並未有刑事責任，故被告很有可能因此認為道歉沒有什麼刑責，頂多只有罰鍰對他影響不大才錄影的云云，並提出越南對於猥褻、性騷擾之網路資料（含中文翻釋）1份（本院卷第247-253頁）為證。

惟查：⑴被告於偵查、原審時係辯稱：因甲女恐嚇我，如果不跟她說對不起，就要到我公司鬧、鬧我老婆，也要叫流氓打我，所以我才用陳○○芳的手機錄製向甲女道歉的影片。

因為甲女很麻煩，跟她道歉就沒事了。

他們跟我說就一句道歉而已，就可以和解了，而我當時準備要回公司，時間快要到了，所以我才跟甲女道歉云云。

依此，被告於原審之前均未提及有所謂因「越南關於猥褻、性騷擾之客體，僅就未滿16歲之人，且類似社會秩序維護法處以罰鍰，並未有任何刑事責任」乙情，故錄製上開道歉影片，直至本院時，始提出該抗辯理由。

從而，被告是否係因越南法律未規範猥褻刑事責任，始錄製該道歉影片，並非無疑。

⑵縱認越南關於猥褻、性騷擾之客體，僅就未滿16歲之人，且類似社會秩序維護法處以罰鍰，並未有任何刑事責任乙情屬實，然依被告自陳為國中畢業之智識程度，則被告於錄製道歉影片之前，是否已確實明瞭越南法律上開規定，亦非無疑。

⑶果若被告係因網路及關心兩性議題，而得知該越南法律規定，則被告理應知悉近年來網路高度關注之「ME TOO」議題，當知在臺灣涉犯猥褻行為，應負一定之刑事責任。

⑷苟如被告主觀認為在臺灣對成年人為猥褻行為不需負任何責任（對未滿16歲之人為猥褻、性騷擾，始處以罰鍰），則被告對於自己沒有做，且無任何刑事或行政罰責任之行為，焉會同意錄製該道歉影片？從而，辯護人所辯上情，亦屬無據。

四、綜上所述，本案事證明確，被告上開乘機猥褻之犯行，洵堪認定，應依法論科。

被告及辯護人雖仍請求傳喚甲女到庭以進行對質詰問，惟甲女有上開無從傳、拘之情事，且本案事證已臻明確，亦無再予調查之必要，附此敘明。

參、論罪科刑：

一、按刑法第225條第2項之乘機猥褻罪，係指行為人主觀上具備乘機猥褻之故意，亦即行為人對於被害人處於精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形而不能或不知抗拒之客觀事實有所認識或預見，進而決意乘機對之為猥褻行為。

所謂「不能或不知抗拒」，係指被害人因上開精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言。

且刑法第225第2項之乘機猥褻，與同法第224條第1項之強制猥褻罪，其法定刑均為6月以上5年以下有期徒刑，前者係指行為人利用被害人精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻行為，後者則指行為人對被害人以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為猥褻行為；

前者，重在行為人利用被害人之不能或不知抗拒狀態而對之為猥褻行為，後者，則重在行為人係施用強制力而對被害人為猥褻行為，是二者之區別在於被害人不能抗拒之原因如何造成，及行為人是否施用強制力。

至於刑法第224條之1、第222條第1項第3款之加重強制猥褻罪及同法第225條第2項之乘機猥褻罪條文，均以「精神、身體障礙、心智缺陷」作為客體之描述，其主要區別原則上在於本法第224條之1、第222條第1項第3款之行為客體雖為精神、身體障礙或其他心智缺陷之人，但由於本款係犯強制猥褻，故其行為客體必須是能夠表達意願者，始可能以強制手段壓制其意願而違反其意願，若其行為客體係處於無法表達意願之狀態，則應構成本法第225條第2項之乘機猥褻罪。

而刑事法上所稱「猥褻」行為，是指性交以外，行為人於滿足性慾之主觀犯意，於外觀上，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。

查被告係乘甲女因酒醉而「不能抗拒」之機會，親吻甲女之嘴唇，及將甲女之上衣脫去並親吻、撫摸甲女之胸部，且被告對甲女所為之上開行為，確實足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使行為對象感到嫌惡或恐懼，堪認被告主觀上是具有滿足個人性慾之主觀意思，而屬猥褻行為。

是被告知悉甲女是因酒醉而不能抗拒，乃利用上開狀態，對甲女為上述猥褻行為，被告所為自與刑法第225條第2項之乘機猥褻罪相符。

二、核被告所為，係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪。被告親吻甲女之嘴唇，及將甲女之上衣脫去並親吻、撫摸甲女胸部之行為，主觀上顯係基於單一之乘機猥褻犯意，以數個舉動接續進行，而侵害甲女之性自主法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，僅論以接續犯之一罪。

肆、原審以被告上開乘機猥褻之犯行，罪證明確，因予適用刑法第225條第2項、第95條之規定，並審酌：被告與甲女雖有認識，但關係並非親密，卻色慾薰心，見甲女飲酒至醉後，陷於不能抗拒之狀態，竟趁人之危，任意親吻甲女之嘴唇，及脫去甲女之上衣，而撫摸、親吻甲女之胸部，其行為不僅妨害甲女之性自主權，更破壞甲女對身旁周遭友人之信賴，此觀甲女於案發後不久，即以通訊軟體對其友人陳○○芳指責如附表一所示之內容一情，即可見得，足信甲女因被告本案犯罪所生損害及內心痛苦，並非輕微。

被告犯後始終否認犯罪，難認對本案犯行有何悛悔之心，此一犯後態度，亦應納入量刑審酌之因子而予以通盤考量。

兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，已婚，育有1名未成年子女，該名子女與父母居住在越南，被告與妻子一同在臺灣工作，每月收入約新臺幣2萬9,000元，暨被告為本案犯行之動機、手段、對整體法律秩序所造成之破壞等一切情狀，量處被告有期徒刑一年，以示懲儆。

復說明：被告為越南國人，係因就業而居留於我國，此有被告之居留證（偵卷第29頁）可憑，被告卻因無法克制自己情慾，乘甲女因酒醉而不能抗拒之際，對甲女為猥褻行為，已使甲女之身心受有傷害，並嚴重破壞我國社會秩序安定及公序良俗，可認被告法治觀念偏差，其犯罪情狀有危害我國社會安全之虞，已不適合繼續居留在我國境內，因認被告於刑之執行完畢或赦免後，有驅逐出境之必要，爰依刑法第95條規定，併予宣告被告於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。

本院審核原審認事用法俱無不合，所量處之刑度及所為保安處分之宣告，亦屬允當。

被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇聖涵提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝麗首
中 華 民 國 111 年 2 月 24 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。

附表一（甲女與證人陳○○芳之通訊軟體對話內容）：
編號 日 期 通訊軟體LINE對話內容及通話時間 甲女 LINE帳號：甲女 陳○○芳LINE帳號：芳妹妹 備 註 1 108年5月25日 甲女：這啤酒很頭痛。
【00：44】 甲女：阿芳，我頭很痛。
【00：44】 甲女：從來沒有過。
【00：44】 甲女：還有你的手下，為什麼、你讓他 到我的房間。
【00：44】 甲女：好像他有吻我的胸部。
【00：44 】 甲女：我已喝醉，但是我知道、有人摟 著我及親吻我。
【00：44】 越南原文（偵密卷第23頁）、中譯文（原審1卷183頁） 2 108年5月25日 甲女：你知道我生你的氣。
【00：44】 甲女：我已喝醉，你還讓他到我房間。
【00：44】 甲女：因為是你，我真的很傷心。
【00 ：44】 甲女：我不是不知情，只是因為喝太醉 ，我是沒力氣。
【00：44】 甲女：他摟著我。
【00：44】 甲女：你叫他出來跟我說話。
【00：44 】 甲女：我知道這是事實。
【00：44】 越南原文（偵密卷第22頁）、中譯文（原審1卷181頁） 3 108年5月25日 甲女：我知道有人吻我的胸部。
【00：4 4】 甲女：好像我跟他說什麼或者罵他什麼 ，他才離開。
【00：44】 甲女：你叫他出來，我賞他幾個巴掌。
【00：44】 甲女：還有你。
【00：44】 甲女：我想不到。
【00：44】 甲女：玩這把戲碼。
【00：44】 甲女：我相信你才喝醉酒，但想不到。
【00：44】 越南原文（偵密卷第21頁）、中譯文（原審1卷179頁） 4 108年5月25日 甲女：我相信你，才與你喝到醉，想不 到你讓你的手下到我的房間來對我 耍髒的戲碼。
【00：44】 甲女：你玩我，玩了太大了吧。
【00：4 4】 甲女：我是想你及阿玲要回去，所以我 才喝到醉。
【00：44】 甲女：我太傷心。
【00：44】 甲女：沒想到你們耍我。
【00：44】 越南原文（偵密卷第20頁）、中譯文（原審1卷177頁） 5 108年5月25日 甲女：阿芳，妳玩我太狠了吧，我把妳 當親妹妹看待！想不到妳耍朋友 。
【00：44】 甲女：阿芳，你玩這把戲碼玩太大了吧 。
【00：44】 甲女：阿懷本來名聲已不好，現在多一 筆也沒差。
【00：44】 甲女：我沒想到你用這樣骯髒的手段耍 朋友。
【00：44】 甲女：一個人對你的好。
【00：44】 越南原文（偵密卷第19頁）、中譯文（原審1卷175頁） 6 108年5月25日 甲女：一個人對你的好。
【00：44】 甲女：阿芳，我真想不到。
【00：44】 甲女：想就覺得羞恥。
【00：44】 甲女：真的羞恥。
【00：44】 甲女：想我對他這麼好，他盡然耍這麼 骯髒的戲碼。
【00：44】 甲女：還好昨天是我的經期來、不然在 樓上就被他上了。
【00：44】 甲女： 可向誰 訴說 。
【00：44】 越南原文（偵密卷第18頁）、中譯文（原審1卷173頁） 7 108年5月25日 甲女：如何向阿文說明。
【00：44】 甲女：你知道我對朋友及愛人很忠誠。
【00：44】 甲女：厭世。
【00：44】 甲女：還有阿令。
【00：44】 甲女：你們叫他到外頭處理吧。
【00：4 4】 甲女：我不會忘記你們對我耍的這把戲 碼。
【00：44】 越南原文（偵密卷第17頁）、中譯文（原審1卷171頁） 8 108年5月25日 甲女：我會請公安來處理。
【06：12】 甲女：我不會放過此事。
【06：12】 甲女：阿芳。
【21：04】 甲女：到現在我才了解。
【21：04】 甲女：尊重兩個字。
【21：04】 越南原文（偵密卷第16頁）、中譯文（原審1卷169頁）
附表二（被告所錄製對告訴人甲女致歉之錄影檔案勘驗內容）：一、姐姐阿，我跟你說昨天晚上的...（翻譯表示後面那一句話聽不清楚意思，有可能是被告北部的口音或方言跟翻譯的南部口音或方言不同），我有在吃藥，藥效已經退了，有時候藥發效的時候，不是很清楚，如果我有碰到妳，姐姐你讓我對不起，從今天以後，姐姐是姐姐，我就是我，沒有什麼事情，如果我有碰到姐姐的身體，就讓我對不起，我真的不是故意對姐姐怎麼樣的，有可能那些藥，昨天晚上我們兩個姊弟也喝很多，姐姐喝5杯，我喝2、3杯，如果有什麼事情，姐姐就讓我對不起，實在這樣。
二、被告於陳述過程中在影片內看不出來有其他人。
三、被告於陳述時眼神是看向前方，並未有時不時看向左邊之舉動。
四、被告於影片中連續陳述，陳述時神情自然，語調平和，看不出來有遭強暴、脅迫或語調顫抖的情形。