臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,聲,147,20210317,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
110年度聲字第147號
聲明異議人
即 受刑人 陳建忠






上列聲明異議人因擄人勒贖案件，對於臺灣臺南地方檢察署檢察官105年執更緝申字第22號執行指揮書，聲明異議，本院裁定如下：

主 文

聲請駁回。

理 由

一、聲明異議意旨略以：(一)聲明異議人即受刑人陳建忠被判有期徒刑（聲請書誤繕為無期徒刑）入監服刑，假釋出獄後因另犯恐嚇等罪，經法院判處有期徒刑6月確定。

法務部遂依刑法第78條第1項規定，撤銷本件聲明異議人之假釋。

(二)刑法第78條第1項固規定：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋」。

惟假釋之目的，係在救濟長期自由刑之弊端，藉以激勵受刑人自新意願，強化其再社會化之可能性，並在符合特別預防理論之前提下救濟量刑不當之疏漏。

故受刑人於假釋後經過相當期間，已顯有再社會化之事實時，縱偶犯故意輕罪，亦不應任意撤銷假釋。

況刑法第78條第1項本文並未宣示該假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」。

是以，因「一時失慮而為輕罪之受假釋人」是否須一律視為「未能惕勵自新而更犯罪者」，實有疑義。

如不分情節，一律撤銷假釋，致個案刑罰過苛，依司法院釋字第775 號解釋意旨，即不符憲法罪刑相當及比例原則。

(三)刑法第78條第1項既未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」。

實務上亦非絕無「無裁量權之規定」受合憲性解釋為「有裁量權之規定」，此可參考最高行政法院102 年度3 月份第2 次庭長法官聯席會議決議。

(四)再查日本刑法第29條、德國刑法第57條第5項、美國聯邦法28 CFR 2.52 關於撤銷假釋之規定，均顯示撤銷假釋，為得裁量之規定，而非必然為「法定應撤銷」之規定。

是以，我國刑法第78條第1項規定，是否須解釋為「法定應撤銷」，在對此他國立法例下，即更有疑問。

故本件撤銷假釋之決定未區分再犯罪名及所受有期徒刑宣告之刑度輕重，將使已逐漸回歸社會之受假釋人，因觸犯輕微罪名，致原重刑假釋遭撤銷，而有輕重失衡之虞。

本件構成撤銷假釋事由，僅係異議人犯刑法第346條之罪，且僅受6月（聲請狀誤繕為2）之有期徒刑宣告。

原處分於作成撤銷決定前，並未就異議人再社會化之程度、再犯罪之輕重權衡，有裁量怠惰之違法。

(五)綜上，本件撤銷假釋之決定，應予廢棄，本檢察官執行殘刑之指揮，應予撤銷等語。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。

查聲明異議人前因擄人勒贖、槍砲彈藥刀械管制條例、殺人未遂、偽造文書等案件，分別經法院判處有期徒刑15年、1年4月、6年、3月，有期徒刑部分經本院以86年聲字第375裁定定應執行有期徒刑20年確定，於85年4月20日開始執行，嗣於95年10月5日假釋出監並付保護管束。

惟聲明異議人於假釋期間再犯恐嚇取財未遂案件，經臺灣臺南地方法院以102年訴字第504號判決判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日，經本院以104年度上訴字第83號駁回上訴確定；

及再犯妨害自由案件，經臺灣雲林地方法院以102年訴字第106號判處有期徒刑3月，經本院103年度上訴字第975號駁回上訴確定，前開二罪經本院104年度聲字第483號定應執行刑有期徒刑8月確定；

嗣經法務部依刑法第78條第1項規定，以104年7月1日法授矯教字第10401077670號函撤銷聲明異議人之假釋，由臺灣臺南地方檢察署檢察官105年執更緝申字第22號執行指揮書，執行殘刑有期徒刑7年11月3日，於105年2月24日執行殘刑迄今等情，有前揭刑事裁定、執行指揮書、本院被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院調閱偵審及執行全卷，核明無誤。

三、按監獄行刑法業於108年12月17日修正、109年1月15日經總統華總一義字第10900004131號令修正公布全文156條，並自公布日後6個月即109年7月15日施行；

修正施行前，受假釋人對於檢察官所指揮執行撤銷假釋之原因事實，如有不服，得依刑事訴訟法第484條之規定，向當初諭知該刑事裁判之法院聲明異議，以求救濟，此固據司法院釋字第681號解釋揭示在案。

然修正施行後，依該法第153條第3項規定「本法中華民國108年12月17日修正之條文施行前，因撤銷假釋得聲明異議之案件，得於修正施行日之次日起算30日內，依本法規定向管轄地方法院行政訴訟庭提起訴訟」，是此類因撤銷假釋得聲明異議案件，於監獄行刑法修正施行後，應循上開行政爭訟途徑尋求救濟（最高法院109年度台抗字第1826號裁定意旨參照）。

本件法務部撤銷聲明異議人之假釋，聲明異議人於110年2月1日向本院聲明異議，有收文戳章可參；

該時監獄行刑法已於109年7月15日修正施行，依前開說明，聲明異議人已不得再依司法院釋字第681號解釋及刑事訴訟法第484條規定向普通法院聲明異議；

而應依監獄行刑法規定，就本件執行指揮前提之撤銷假釋處分，先循行政爭訟途徑，向法務部提起復審，撤銷法務部之前開處分後，再向檢察官之執行指揮聲明異議，程序始屬合法；

其就撤銷假釋處分不服，逕向無審判權之本院聲明異議，此部分為不合法。

至於本件法務部撤銷假釋之函文，未就聲明異議人救濟期間為告知，依行政程序法第 98 條第3項規定：「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為」，應不影響聲明異議人循行政爭訟途徑救濟，併予敘明。

四、至於司法院於109年11月6 日公布釋字第796號解釋揭示「刑法第78條第1項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。』，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋」等旨。聲明異議人憑此另對檢察官執行指揮處分，以違法或不當為由，向普通法院（本院）聲明異議，程序雖無不合，然此時普通法院審查檢察官指揮執行殘刑處分之範圍，不包含為其前提之法務部撤銷假釋處分，於聲明異議人對撤銷假釋處分，於循行政爭訟撤銷前開撤銷假釋處分確定前，檢察官之執行指揮，目前尚無違法不當，此部分聲明異議為無理由。

五、從而，聲明異議人向本院聲明異議，一部為不合法，一部為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。

中 華 民 國 110 年 3 月 17 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 葉宥鈞
中 華 民 國 110 年 3 月 17 日