臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,110,聲再,6,20210305,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定
110年度聲再字第6號
聲 請 人
即受判決人 黃順仁




上列聲請人因業務侵占等案件，對於本院109年度上易字第458號

中華民國109年12月16日確定判決（原審案號：臺灣嘉義地方法
院108年度易字第161號、起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度調偵續字第6號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文
再審之聲請駁回。

理 由
一、聲請再審意旨略以：
㈠按科刑第336條第2項業務侵占罪之成立，必須持有他人之物，意圖為自己或第三人不法所有，而予以侵占始克相當，查聲請人即受判決人向告訴人黃清佑、李口榮、吳丁賢、黃文政、張宏木、陳育良等6人借款資金後，雖有將部分資金周轉用於崧園建築機構之崧園陽光酒店之裝潢裝修，但絕無分文侵占據為己有至為明確，依法尤難以業務侵占罪相繩。
況查聲請人於A（即「崧園LaVitaⅡ」建案）、B建案（高鐵台糖合建案「高鐵特區崗石城堡名墅」建案）進行時，聲請人及内人陳芳琴分別尚有鉅額之不動產（請參見呈庭證物，聲請再審對此未附任何資料）可資證明，聲請人純因受經濟環境影響及銀行授信核准之貸款停止撥款，導致一時周轉困難而停止繼續興建，更足以證明聲請人絕無侵占之故意與意念甚明，且退以言之，苟聲請人蓄意侵占何不收取資金，並將價值高達11餘億之酒店賤價出售後一併捲款潛逃，其理甚明。
㈡又徵諸「崧園LV2」（即A建案）投資計劃書第（十）經營聲明及同意條款註明「投資者不得干預本案之經費動支…全權授與崧園建築機構依憑專業執行」，且結語已載明「參與建設是很多人一輩子不可能夢想，參與崧園建築機構小豪宅案，可以開啟您人生正式踏入建設領域的第一步，並『委由崧園建築機構專業執行』，您完全不用花任何腦筋去擔心建設過程中會遇到千千萬萬問題…」等情，此有該結語所載甚明。
高鐵台糖合建案（B建案）也載明崧園建築機構(五）關係企業的各企業名稱，並在（十）經營聲明及同意條款，也註明「投資者不得干預本案之經費動支…全權授與崧園建築機構依憑專業執行」，此有公司簡介所載甚明，進而足以證明告訴人出借與聲請人之款項，並無約定專款專用，而得由崧園建築機構統籌應用支出，至為明確。
且退以言之，如該款項認係投資，則告訴人等之出資，自當由崧園建築機構統籌運用，亦至為明確，更足以證明聲請人所收取之資金，均使用在崧園建築機構之建案上，於法自難推斷聲請人有業務侵占之犯意存在亦至為明確。
㈢原判決就此有利於聲請人之證據，竟未詳加審酌，率而為聲請人不利之判決，於法顯有違誤且率斷，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款及第421條之規定聲請再審，並檢附臺灣嘉義地方法院108年度易字第161號、本院109年度上易字第458號判決為證。
二、按聲請再審，應以再審書狀敘述理由，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院為之；
法院認為再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，但其不合法律上之程式可以補正者，應定期間先命補正，刑事訴訟法第429條、第433條定有明文。
故依刑事訴訟法第420條第1項第6款因發現確實之新事實、新證據「足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或應提出輕於原判決所認罪名之判決」而聲請再審者，應於再審時提出該新事實、新證據始為適法。
查本件聲請人聲請再審，依聲請狀「證物名稱及件數欄」所載（本院卷8頁），僅有一審及前審確定判決影本即臺灣嘉義地方法院108年度易字第161號、本院109年度上易字第458號判決影本（詳聲請狀「證述名稱欄」所載，本院卷8頁），並無其他證據，而依其聲請內容觀之，所述各項均係對前審確定判決卷內現存證據為相異評價（詳後述），未見說明有何明確、具體之新證據，故本院無從命其補正，因此，就聲請人以刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審部分，其再審聲請不合法，應依刑事訴訟法第433條規定裁定駁回。
三、又按本件聲請意旨主張之刑事訴訟法第421條所謂「足生影響於判決之重要證據漏未審酌之重要證據」，經參酌新修正（新法於民國104年2月4日公布）刑事訴訟法第420條第1項第6款、第3項之修法意旨，係指將該證據單獨或與先前之證據綜合判斷，亦即應將相關新舊證據相互印證、互為補強後，予以綜合評價是否足以動搖原確定判決。
且所謂「漏未審酌」之證據存在時點，則不論是判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，或判決確定後始存在或成立之證據（此情形當然係原確定判決所未及調查斟酌），均無不可，易言之，此之新證據「存在時點」不應再有限制（併參立法院院總第161 號委員提案第16546號議案關係文書之修法理由），俾能實質有效保障人民訴訟權。
惟苟事實審法院依調查之結果，本於論理法則、經驗法則及證據法則，經取捨證據後認定事實者，既對卷附證據資料為價值判斷，而對被告不利之證據採酌據為論罪之依據，至其餘與前開論罪證據不相容之供述，縱屬對被告有利，仍無證據價值而不採，此係有意不採，並非疏而漏未審酌，尚不得據為聲請再審之理由。
又依該條規定聲請再審者，指該證據於案情有重要關係且未經審酌者而言，如證據業經法院本其自由心證予以取捨及判斷，僅係對此持相異評價，即不能以此為由聲請再審，應予辨明。
查本件聲請人所指摘原審未斟酌⑴「崧園LV2」（即A建案）投資計劃書第（十）經營聲明及同意條款註明「投資者不得干預本案之經費動支…全權授與崧園建築機構依憑專業執行」，且結語已載明「參與建設是很多人一輩子不可能夢想，參與崧園建築機構小豪宅案，可以開啟您人生正式踏入建設領域的第一步，並『委由崧園建築機構專業執行』，您完全不用花任何腦筋去擔心建設過程中會遇到千千萬萬問題…」等情，及⑵高鐵台糖合建案（即B建案）也載明崧園建築機構(五）關係企業的各企業名稱，並在（十）經營聲明及同意條款，也註明「投資者不得干預本案之經費動支…全權授與崧園建築機構依憑專業執行」等足以證明告訴人出借與聲請人之款項，並無約定專款專用，而得由崧園建築機構統籌應用支出之有利證據，遽對聲請人為不利認定，應有「足生影響於判決之重要證據漏未審酌」而得聲請再審之情事。
然就聲請人所稱之有利證據即上述A建案計畫書及B建案計畫書內容，原審確定判決就何以依該A、B建案計畫書內容，認定告訴人黃清佑、李口榮、吳丁賢、黃文政、陳育良、張宏木（參與投資A建案者），及告訴人黃清佑、李口榮、吳丁賢（參與投資B建案者）所分別投資A、B建案之投資款，並未因交付而移屬於富貴園公司或昇晃公司或被告所有，本應使用於告訴人等所投資之標的上而為專案（款）專用，聲請人自不得混同流用或擅自挪為他用乙節，業已詳述『被告（即聲請人）為富貴園公司、昇晃公司之實際負責人，負責該二家公司之營運、決策、土地建案開發、行銷及資金規劃等業務，為籌措上開Ａ建案所需資金，邀約告訴人黃清佑、李口榮、吳丁賢、黃文政、陳育良、張宏木參與投資Ａ建案，並提供Ａ計劃書，且該計劃書內容已言明投資標的為Ａ建案，並於Ａ計劃書內具體說明「（一）複製成功建案、分享開發利潤：富貴園建設為擴大公司營運規模，並回饋長期以來支持的朋友，讓人人有機會深入參與「建設投資」，複製「崧園LaVita」建案成功模式，特訂定本「個人集資」方案，採限量名額方式集資。
……富貴園建設掌握當下推案利基，決議擴大營運規模，維持建設業領先優勢並拉大同業差距，創造長期利潤，而與投資夥伴【共享成效】。
……（三）興建標的推案優勢：……4.【由富貴園建設代管集資】，委託崧園建設團隊執行專業規劃與工程發包，不須費心費力，不須承擔經營責任。
……（九）本案自備資金1億3仟萬：開放投資方式……⒉於該建案交屋後（預計民國106年4月）共計30個月進行獲利結算，依各自投資比例進行利潤分配及返還本金。
……⒋投資保障：……屆時結案時，紅利若無達30％，也須支付30％紅利，但若超過30％以上，根據結算資料依比例再分配給股東。
……」等語（見他字卷第11、14頁），復參之告訴人等提出股金收據、領回股金收據等均已明確表明其等所交付之款項係投資Ａ建案等情，亦有上開收據可參；
另被告為籌措上開Ｂ建案所需資金，邀約告訴人黃清佑、李口榮、吳丁賢參與投資Ｂ建案，並提供Ｂ計劃書，且該計劃書內容已言明投資標的為Ｂ建案，並於Ｂ計劃書內具體說明「（一）複製成功建案、分享開發利潤：昇晃園建設為擴大公司營運規模，並回饋長期以來支持的朋友，讓人人有機會深入參與「建設投資」，複製「崧園LaVita1期」、「崧園LaVita2期」建案成功模式，特訂定本「個人集資」方案，採限量名額方式集資。
……富貴園建設掌握當下推案利基，決議擴大營運規模，維持建設業領先優勢並拉大同業差距，創造長期利潤，而與投資夥伴【共享成效】。
……（三）興建標的推案優勢：……4.【由富貴園建設代管集資】，委託崧園建設團隊執行專業規劃與工程發包，不須費心費力，不須承擔經營責任。
……（九）本案自備資金1億4仟萬：開放投資方式……⒉於該建案交屋後（預計民國107年7月）共計24個月進行獲利結算，依各自投資比例進行利潤分配及返還本金。
……⒋投資保障：……屆時結案時，紅利若無達25％，也須支付25％紅利。
26％紅利（另手寫）」等語（見他字卷第47反面、48、50頁），再佐以告訴人等提出之股金收據、領回股金收據等均已明確表明其等所交付之款項係投資Ｂ建案等情，亦有上開收據可參，可見被告均已允諾告訴人等就其等上開Ａ建案、Ｂ建案所交付之投資款將由富貴園建設、昇晃公司【代管】，故依告訴人等與被告上開約定，告訴人等交付之Ａ建案、Ｂ建案之投資款並無因交付而移屬於富貴園公司或昇晃公司或被告所有，本應使用於告訴人等所投資之標的上而為專案（款）專用，被告自不得混同流用或擅自挪為他用....』（原審確定判決40-42頁）。
可見原確定判決並無聲請人所指未審酌對被告有利之A、B建案說明書內容之情事，係業已詳加審酌該二建案說明書內容，並就何以依上述說明書內容，認定告訴人對A、B建案之投資款屬「專款專用」，並非如聲請人所述此屬告訴人出借與聲請人之款項，未約定專款專用，而得由崧園建築機構統籌應用支出。
是以，聲請人此部分再審意旨，因其所指之原確定判決未審酌之證據即A、B建案說明書內容，實經確定判決之法院審酌後，予以取捨及判斷，聲請人此部分再審聲請意旨，僅係對該二證據持相異評價，揆之前開說明，故聲請人此部分再審聲請顯無理由。
四、綜上所述，本件再審聲請意旨所執上揭各情詞，因其聲請再審意旨並未提出任何足以影響於判決之重要證據，而依其聲請內容觀之，所述各項均係對前審確定判決卷內現存證據為相異評價，未見說明有何明確、具體之新證據，無從命其補正，就聲請人依刑事訴訟法第420條第1項第6款規定聲請再審部分，其再審聲請不合法，應依刑事訴訟法第433條規定裁定駁回。
另聲請再審意旨㈡係針對原確定判決本於自由心證予以取捨判斷之A、B建案說明書內容，持相異評價，而非刑事訴訟法第421條所稱「就足生影響於判決之重要證據漏未審酌」之情事，此部分再審應無理由。
五、末按聲請再審之案件，除顯無必要者外，應通知聲請人及其代理人到場，並聽取檢察官及受判決人之意見。
但無正當理由不到場，或陳明不願到場者，不在此限。
前項本文所稱「顯無必要者」，係指聲請顯屬程序上不合法且無可補正或顯無理由而應逕予駁回，刑事訴訟法第429條之2 、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第177條之4 分別定有明文。
查本件再審聲請既有上述程序違背規定之處，於法不合且無從補正，其餘所指亦顯無理由而均應逕予駁回，本院認無踐行通知聲請人到場並聽取檢察官意見等程序之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 李秋瑩
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 凌昇裕
中 華 民 國 110 年 3 月 5 日