臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,1048,20220927,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1048號
上 訴 人
即 被 告 林祐弘



選任辯護人 黃冠偉律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第35號中華民國111年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第10605號、111年度偵字第99號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第3項定有明文。

而為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。

如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍（110年6月16日修正理由參照）。

本件被告僅就原判決所處刑之部分提起上訴，業經本院與被告及辯護人確認在卷（本院卷第169頁），是原判決關於犯罪事實部分，不在本院審理範圍。

貳、本判決書關於犯罪事實、證據及理由部分，引用原審判決書之記載（如附件）。

參、被告上訴意旨略以：

一、原判決以被告雖於警詢時供稱毒品來源為綽號「古胖虎」之人，然被告僅提供通訊軟體畫面之擷圖，且對話截圖均遭删除，僅能看到「古胖虎」之行動電話號碼，員警進行追查並執行通訊監察後，尚未查明「古胖虎」真實身分，因認被告無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用。

然從上開通訊軟體擷圖可知，被告與古胖虎買受毒品之時點與本案之犯行間，顯然具有因果關係，原審未續以調查。

二、依實務見解，販賣毒品之數量應為量刑斟酌之重點，然原判決既認被告並非販賣毒品牟取暴利，且交易金額甚低，販賣之毒品難認鉅量，與散布大量毒品之大盤毒梟有別，卻未將上情納入考量而認無刑法第59條之適用，未依刑法第59條規定減刑，有待斟酌。

三、原判決定應執行刑為有期徒刑7年4月，尚嫌過重。原判決雖審酌各罪之犯罪態樣、犯罪時間間隔、侵害相同之社會法益、犯罪情節，惟應執行刑雖為自由裁量之事項，仍須於判決理由内具體說明，原判決此部分之理由，尚嫌空泛，並不能充分說明何以被告須服如此重刑，應屬違法之判決。

肆、經查：

一、原判決以被告犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共12罪，均事證明確，予以論罪科刑。

並說明被告本件犯行構成累犯，及依累犯加重其刑之理由（除法定刑無期徒刑部分以外），本件因被告於偵查及審理中均坦承犯行，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並先加後減之。

量刑部分審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取金錢，竟以販賣第二級毒品圖不法所得之犯罪動機、手段，所為足以使購買施用者導致生理及心理毒害形成心理成癮性及心理依賴性，殘害國民身體健康，危害社會治安，各次販賣毒品之價格，犯後坦承犯行，態度尚可，暨被告自陳國中肄業之智識程度，已婚，育有1名未成年子女，與妻、子、母親同住，從事倉庫管理等一切情狀，分別量處如原判決附表所示之刑，及審酌各罪之犯罪態樣均為販賣第二級毒品罪、犯罪之時間間隔相近、侵害相同之社會法益、各罪犯罪情節等，定應執行刑為有期徒刑7年4月。

核其量刑部分之認事用法並無違誤，裁量權之行使亦屬妥適。

二、毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

其所謂「因而查獲」，係指偵查機關依據被告所揭發或提供其本件犯罪毒品來源之重要線索發動偵查，並因此確實查獲其他正犯或共犯，且必須所查獲其他正犯或共犯與被告供己犯該條項所列之罪之毒品來源，具有先後時序及相當之因果關係，始足當之（最高法院111年度台上字第3122號判決意旨參照）。

本件被告販賣第二級毒品之時間為110年9月初之某日起至10月10日止，而被告雖於110年11月11日為警查獲時，曾供稱其毒品來源為綽號「古胖虎」之人，然核其該次供述之內容，係稱其於110年11月9日21時許，在住處內施用之第二級毒品甲基安非他命，係於同年月8日19時許，在公司附近廟宇，以新臺幣（下同）5,000元向「古胖虎」購得之甲基安非他命半包，有其警詢筆錄可參（本院卷第113-114頁），並非供述本案所販賣之毒品來源。

是以，本院於被告上訴後，函詢嘉義縣警察局民雄分局關於被告供出毒品來源是否查獲，雖以111年9月1日嘉民警偵字第1110027756號函覆本院，並檢附該分局111年7月21日嘉民警偵字第1110022880號刑事案件報告書，內容為移送某甲（即古胖虎）於110年11月8日19時許，在嘉義縣賣第二級毒品與甲基安非他命被告之犯行，然上開某甲販賣與被告甲基安非他命之時間，已經在本件被告販賣毒品犯行之後，某甲該次販賣與被告之毒品顯然並非被告本件販賣毒品之來源，而屬被告上開於110年11月9日21時許，施用甲基安非他命之來源，自不能於本件販賣毒品案件，適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減輕或免除其刑，原判決未依上開規定減輕其刑，並無適用法律之違誤。

三、本件已因毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白之規定，均予以減輕其刑（除法定刑為無期徒刑部分外，均先依累犯加重其刑），減輕後之法定最低刑度，本無何畸重之可言，再衡以被告本件販賣第二級毒品犯行，於110年9月初至10月10日間，共計完成12次犯行，犯罪頻率不低，且販賣對象亦非單一，顯然並非親友間偶爾互通有無之行為，而具有一定之散播毒品規模，危害性並無特別輕微之情況，且被告具有穩定之毒品來源，足以供應其於短時間內，完成12次之販賣毒品犯行，此實與施用毒品者，因受毒癮驅策，淪為上游毒販遞送毒品、收取價金之工具角色不同，其有獨立完成販賣毒品犯罪之能力，且被告之生活、經濟條件，亦無何客觀上特別引人憐憫之處，與刑法第59條規定要件不符。

本件原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，雖未說明其理由，然被告及原審之辯護人，並未於原審審理程序主張本件應適用刑法第59條規定減輕其刑，此有原審準備、審理筆錄可參，是原判決未敘明不依刑法第59條規定減輕情形之理由，並無判決理由不備之瑕疵。

四、原判決就被告各次犯行，均僅量處有期徒刑5年1月（依法先加後減輕其刑），已屬法定最低刑度，自無何量刑過重之可言，而被告本件共計12次犯行，犯罪頻率不低，販賣對象亦非單一，各次交易金額分別為1,000元及500元，原判決考量各情後，定應執行刑為有期徒刑7年4月，其裁量權之行使並無不當，亦無何違背卷內證據之處，以被告各次宣告刑均為有期徒刑5年1月以觀，合併定應執行刑為有期徒刑7年4月，顯然已經考量各次犯罪之同質性與密集性，並兼顧刑罰之矯正被告與防衛社會功能，並無違背罪刑相當原則與比例原則。

五、綜上，原判決關於量刑部分，並無上訴意旨所指，存有適用法律之違誤及裁量權行使之瑕疵，被告上訴請求改判較輕之刑，為無理由，應予駁回。

伍、應適用之法律：刑事訴訟法第368條、第373條。本案經檢察官柯文綾提起公訴、檢察官陳昱旗到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 9 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳顯榮
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 111 年 9 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。