臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,1143,20221123,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第1143號
上 訴 人
即 被 告 李恭賢

選任辯護人 陳世勳律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院111年度訴字第318號中華民國111年8月3日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第10474號、111年度偵字第5029號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序事項：

一、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。

又新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布，依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3日起即於同年6月18日即已發生效力。

換言之，於110年6月18日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後之刑事訴訟法第348條規定處理。

而新修正之本條係規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。

（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。

（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。

二、查本件上訴人即被告李恭賢（下稱被告）不服原判決，於111年8月16日提起上訴，並於111年9月8日繫屬本院。

於本院審判期日，被告及其辯護人均表示被告僅就量刑提起上訴，亦即對於原判決（如附件）犯罪事實及所引用之證據及理由、適用法條、罪名及沒收均無不服，並同意本案以原審認定之犯罪事實、證據理由、適用法條、罪名及沒收為基礎，僅就量刑部分調查證據及辯論（見本院卷第148至149頁）。

依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪事實、罪名及沒收），則均非本院審理範圍，先予指明。

貳、上訴論斷之理由：

一、被告上訴意旨主張：㈠本件原判決以被告毒品來源之供述前後不一，及嘉義縣警察局竹崎分局函覆並無因被告之供述而查獲毒品來源為由，認定被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，惟判決理由並未敘明前後不一之理由，難謂無理由不備之違法，且被告於警詢時不只是單純供述毒品來源為何人，甚至還提出完整對話紀綠，與對應之金融帳戶往來交易明細等客觀證據，以證明確實有向乙○○購買毒品，而上開對話及交易之時間，也都在本件販賣毒品之前幾天而已，足認，被告本件所販賣毒品之來源係乙○○，有關乙○○所涉販賣毒品案件，現已經移送地檢署偵查中，此部分似應仍有再予調查之必要，以確認被告是否有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，原判決未及審酌致有判決不適用法則之違誤。

㈡本件被告所為本件犯行固屬違法而應予非難，然被告所販賣之對象特定，且只有3人，渠等均是原本就有吸毒之人，並為熟識之友人，範圍特定，非大規模毒品供應者，尚未流毒於眾，惡性應非重大，且經查獲後亦於偵查中及審理時自白犯罪，足認，被告之犯後態度甚為良好。

此外，被告年僅26歲，自幼由祖父扶養長大，在成長過程中欠缺完整之家庭環境，思慮難免較為不周，造成行為有所偏差，現被告育有2名年僅5歲及7歲之未成年子女，並且與配偶離婚，只能由被告之祖父代為照顧，祖父又已高齡約70歲，多年來患有巴金森氏症，領有輕度身心障礙證明，此外，被告家中之經濟狀況亦甚為窘迫，亦有清寒證明書可佐，可見被告生活及家庭狀況確實不甚良好，如今被告已然知錯，並有正當穩定之工作，原判決就被告所為販賣第二、三級毒品罪，定應執行有期徒刑6年4月，實非無過重之虞。

爰請求鈞院撤銷原判決並予以從輕量刑，以啟自新等語。

二、刑之是否加重減輕事由之說明：㈠檢察官主張被告應構成累犯之前案判決，其行為時為少年，而被告於少年時之觸法紀錄，並不得使用於其成年後之訴訟程序，而不應論以累犯（參照臺灣高等法院107年度法律座談會刑事類提案第5號研討結果）。

是以，被告本件犯罪，並無累犯之適用，公訴意旨認被告應依累犯加重其刑，尚有未洽。

㈡被告就如附表所示各次販賣第二級、第三級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均坦承犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

㈢被告雖主張其本件販賣第二級毒品毒品之來源係乙○○，並請求依毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑。

然經原審及本院分別函查結果，偵查單位均函覆本件並未因被告之供述而查獲乙○○，有嘉義縣警察局竹崎分局111年6月17日、7月11日、9月20日函（見原審卷第63至64、185頁，本院卷第73頁）及臺灣雲林地方檢察署111年11月3日函（見本院卷第137頁）在卷可查，至被告是否供述前後不一，均不影響本件並未因被告供述而查獲毒品上游之事實認定。

是以，本件並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用。

㈣按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。

故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。

又參酌司法院釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑。

查被告如附表所為，分別係犯本刑為10年以上有期徒刑、7年以上有期徒刑之販賣第二級、第三級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕後之最輕法定刑度，分別為5年以上有期徒刑、3年6月以上有期徒刑，參酌被告販賣毒品之次數、份量等難認有何情輕法重、量刑過苛之情形，爰均不依刑法第59條減輕其刑。

三、上訴駁回之理由：㈠被告雖以原審量刑過重，並請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減刑為由，提起上訴，然查：⒈本件被告所為並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，已如前述，被告請求依上開規定酌減其刑，並無理由。

⒉按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。

查原判決已經詳細說明量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，尚屬妥適；

且原判決業已就被告有毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由規定之適用，然無毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減刑事由適用等旨說明綦詳。

準此，原審於量刑時既已將上開減刑事由均予以考量在內，且就販賣第二級毒品部分所處刑度分別為有期徒刑5年2月（3次）、5年4月（3次），就販賣第三級毒品部分所處刑度為3年8月，均已屬依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之較低刑度，所定應執行刑6年4月，亦僅就於各刑中之最長期5年4月再加1年（平均每罪再加2月），自與罪刑相當原則及比例原則無悖，實難謂過重。

是被告之上訴，係對原判決量刑職權之適法行使，任意指摘，亦屬無據。

㈡綜上，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官李鵬程提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財
中 華 民 國 111 年 11 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附件：
臺灣嘉義地方法院刑事判決
111年度訴字第318號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 李恭賢
指定辯護人 劉興文律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第10474號、111年度偵字第5029號），本院判決如下：

主 文
李恭賢犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。
應執行有期徒刑陸年肆月。

犯 罪 事 實
一、李恭賢明知甲基安非他命、愷他命，分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列第二級、第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之各別犯意，以如附表所示之方式聯絡後，於如附表所示之交易時間、地點、金額及交易方式，販賣如附表所示之毒品與如附表所示之人。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由
一、證據能力
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
經查，檢察官、被告李恭賢及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均同意有證據能力，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（警卷第18-31頁、偵35號卷第212-223頁、本院卷第171、201-202頁），核與證人郭文郎、陳志祥於警詢及偵查中之證述大致相符（警卷第70-98頁、偵74號卷第45-75頁）。
並有被告與證人郭文郎之對話截圖40張、匯出訊息1份、證人郭文郎與被告交易路線監視器翻拍照片4張、顧客基本資料1份、帳戶明細2份、證人陳志祥與被告交易位置及路線照片8張、被告與證人陳志祥之對話截圖18張、交易過程監視器翻拍照片28張、車輛詳細資料報表4份附卷可憑（警卷第100-175、177-219、222-225頁）。
三、按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販賣毒品之行為，為其要件。
至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之（最高法院108年度台上字第2120號判決意旨參照）。
被告販賣第二、三級毒品犯行，雖因未當場查獲販毒事實，無帳冊以供比對，無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品甲基安非他命所獲利潤之數額。
然毒品交易行為極具風險，如未有利可圖或有特殊情況，衡情應無甘冒重刑追訴之虞。
被告於本院準備程序時陳稱：我賣毒品是賺量差等語（本院卷第171頁）。
準此，被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣甲基安非他命、愷他命主觀上具營利之意圖，至為灼然。
足認被告之任意性自白，與事實相符。
被告如附表所示之各次販賣毒品犯行，均堪認定，均應依法論科。
四、論罪科刑
（一）核被告如附表編號1-3、5-7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
如附表編號4所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，各應為販賣之高度行為所吸
收，不另論罪。又本條例係為遏止毒品之擴散及氾濫，以
免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法
益，而非個人法益。是如附表編號1被告同時販賣第二級
毒品與鍾曜鍚、郭文郎2人，乃屬一個販賣行為，則其所
侵害者為社會法益，應僅成立實質上之一罪。被告就如附
表所載之各罪，犯意各別，行為互殊，應分論處罰。
（二）檢察官主張被告應構成累犯之前案判決，其行為時為少年，而被告於少年時之觸法紀錄，並不得使用於其成年後之
訴訟程序，而不應論以累犯（參照臺灣高等法院107年度法律座談會刑事類提案第5號研討結果）。是以，被告本
件犯罪，並無累犯之適用。公訴意旨認被告應依累犯加重
其刑，尚有未洽。
（三）刑之減輕
1、被告就如附表所示各次販賣毒品犯行，於偵查及本院審理時均坦承犯行，業如上述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。
2、被告於本院審理時陳稱：本次我販賣第二級毒品的來源，是林ＯＯ，第三級毒品的來源我找不到人等語（本院卷第171頁）。然因被告先前供陳之毒品來源前後不一，偵查單
位尚未因被告供述而查獲林ＯＯ，有嘉義縣警察局竹崎分局111年6月17日、7月11日函各1份存卷可查（本院卷第63-64、185頁），是以，本件並無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑之適用。
3、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非
有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切
情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因
與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定
低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。
故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。
又參酌司法院釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑
為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑
法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑。
查被告如附表所為，分別係犯本刑為10年以上有期徒刑、7年以上有期徒刑之販賣第二級、第三級毒品罪，均依毒品危害
防制條例第17條第2項減輕後之最輕法定刑度，分別為5年以上有期徒刑、3年6月以上有期徒刑，參酌被告販賣毒品之次數、份量等難認有何情輕法重、量刑過苛之情形，爰
均不依刑法第59條減輕其刑。
（四）爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟為圖不法利益，販賣毒品與他人，且於毒品戕害施用者身心甚鉅之
情況下，仍販賣第二級、第三級毒品與施毒者，對於國民
健康及社會秩序之危害非輕，足以使施用者導致生理及心
理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，其法治觀念已有
嚴重偏差；被告坦承犯行之犯後態度，被告並非販賣毒品
大盤或中盤商，本件販賣毒品之獲利尚非甚鉅，實際售出
之毒品數量較諸販毒集團亦屬零星小額，對社會造成之不
良影響亦無法與之比擬之犯罪情節及對法益之侵害程度；
被告供出上手予偵查機關偵查，雖尚未查獲，然此部分犯
後態度，亦應予以評價；被告之祖父有身心障礙，家境清
寒，並罹患巴金森氏症，有身心障礙證明、診斷證明、清
寒證明各1份在卷可查（本院卷第147、149、151頁）；
被告自陳高職肄業，離婚，有2名未成年子女，先前從事殯
葬業，前與祖父、1名未成年子女同住，家境勉持等一切
情狀，分別量處如附表所示之刑，並考量其犯罪手段、情
節、侵害法益等，定其應執行之刑如主文。
五、沒收部分
（一）未扣案被告用以與如附表所示之人聯絡販賣毒品事宜之IPHONE 8手機1支，為被告販賣毒品所使用之犯罪工具，應於各該次犯行欄下，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依
刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
（二）未扣案之如附表所示各次販賣毒品所得新臺幣（下同）3千元、6,500元、6千元、3,600元、3,500元、5,500元、2千元，分別均係被告所有之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定，分別宣告沒收之，於全部或一部不能沒
收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定，各追徵其價
額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官李鵬程提起公訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 8 月 3 日
刑事第八庭 審判長法 官 謝其達
法 官 盧伯璋
法 官 鄭諺霓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 8 月 3 日
書記官 李玫娜
附錄論罪法條
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
附表：
編號 對象 交易方式 所處之刑及沒收 1 鍾曜鍚、郭文郎 郭文郎、鍾曜鍚合資3,000元(各出資1,500元)後，由鍾曜鍚先聯繫被告相關交易事宜，於110年5至6月間某日20時至21時許，郭文郎、鍾曜鍚共同至嘉義縣梅山交流道(梅山往大林方向)崎頂營區路邊，鍾曜鍚交付3,000元之價金與被告，被告交付第二級毒品甲基安非他命1包與鍾曜鍚。
李恭賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年2月。
未扣案之IPHONE 8手機1支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
未扣案之犯罪所得新臺幣3千元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2 郭文郎 郭文郎先與被告以通訊軟體LINE聯絡約定毒品交易事宜，於110年8月26日22時17分許，在全家便利商店斗六海豐崙店旁停車場，由郭文郎交付6,500元之價金與被告，被告交付第二級毒品甲基安非他命1包與郭文郎。
李恭賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年4月。
未扣案之IPHONE 8手機1支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
未扣案之犯罪所得新臺幣6,500元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3 郭文郎 郭文郎先與被告以通訊軟體LINE聯絡約定毒品交易事宜，於110年8月29日2時2分許，在雲林縣○○市○○路00號之○○汽車旅館前，由郭文郎交付6,000元之價金與被告，被告交付第二級毒品甲基安非他命1包與郭文郎。
李恭賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年4月。
未扣案之IPHONE 8手機1支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
未扣案之犯罪所得新臺幣6千元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4 郭文郎 郭文郎先與被告以通訊軟體LINE聯絡約定毒品交易事宜，於110年9月10日上午4時58分許，在雲林縣○○市○○路00號之○○○自助洗車廠，由郭文郎先轉帳2,500元，再當場支付1,100元與被告，共計購買3,600元之愷他命，被告交付第三級毒品愷他命1包與郭文郎。
李恭賢犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年8月。
未扣案之IPHONE 8手機1支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
未扣案之犯罪所得新臺幣3,600元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
5 陳志祥 陳志祥先與被告以通訊軟體LINE聯絡約定毒品交易事宜，於110年9月7日22時55分許，在陳志祥雲林縣○○鎮○○里○○00○0號住處對面，由陳志祥交付3,500元之價金與被告，被告交付第二級毒品甲基安非他命1包與陳志祥。
李恭賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年2月。
未扣案之IPHONE 8手機1支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
未扣案之犯罪所得新臺幣3,500元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
6 陳志祥 陳志祥先與被告以通訊軟體LINE聯絡約定毒品交易事宜，於110年9月8日17時38分許，在雲林縣○○市○○路00號之○○○自助洗車廠內，由陳志祥交付5,500元之價金與被告，被告交付第二級毒品甲基安非他命1包（量不足）與陳志祥，嗣於110年9月15日，被告在雲林縣○○鎮○○路000號之斗南鎮立游泳池補足0.8公克之甲基安非他命與陳志祥。
李恭賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年4月。
未扣案之IPHONE 8手機1支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
未扣案之犯罪所得新臺幣5,500元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
7 陳志祥 陳志祥先與被告以通訊軟體LINE聯絡約定毒品交易事宜，於110年9月12日16時24分許，在斗南鎮立游泳池，由陳志祥交付2,000元之價金與被告，被告交付第二級毒品甲基安非他命1包與陳志祥。
（起訴書原記載共計5,500元，然業經檢察官更正） 李恭賢犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑5年2月。
未扣案之IPHONE 8手機1支沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
未扣案之犯罪所得新臺幣2千元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。