臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,171,20221130,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第171號
上 訴 人
即 被 告 楊衍燊
選任辯護人 康文彬律師（法律扶助）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院110年度訴字第790號中華民國110年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第5914號、第6263號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

①原判決關於附表編號2所宣告之「刑」，及「應執行刑」部分，均撤銷。

②楊衍燊犯原判決認定附表編號2之罪，累犯，處有期徒刑參年。

③其他上訴駁回（附表編號1之「刑」部分）。

④上開撤銷部分及駁回部分，應執行有期徒刑伍年參月。

事實及理由

一、民國（下同）110年6月18日修正施行之刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。

本案係於111年1月28日繫屬本院，僅有被告提起上訴，被告表明其對於原審認定的犯罪事實、罪名均不爭執，明白表示其僅針對原審宣告之「刑」提起上訴，主張其應有毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條減刑之適用，請求本院從輕量刑（本院卷第267頁審理筆錄參照），因此，原審認定的「犯罪事實」並不在本院審查範圍（刑事訴訟法第348條第3項立法理由參照），本案審判範圍即僅就原判決「量刑」妥適與否進行審理（包括下列刑的加重、減輕事由）。

二、本案既是依照原審認定的犯罪事實及罪名為基礎進行審查，被告僅就原審的「量刑」提起上訴，則關於被告的犯罪事實、論罪理由（包含罪名、證據及所犯法條）、沒收，本院爰引用第一審判決書之記載（如附件）。

有關原審的宣告刑部分，則均不在引用範圍，均應依本院宣告主文所準。

三、被告構成累犯，應依刑法第47條第1項加重其刑：被告前因販賣毒品案件，經原審法院以104年度訴字第237號判決判處應執行有期徒刑4年，經二、三審法院駁回被告的上訴而確定後，被告於民國109年5月20日假釋出監交付保護管束，於109年10月1日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可查，被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，依刑法第47條第1項規定，均為累犯；

被告未因前開販賣毒品案件徒刑執行完畢而有所警惕，再為本案販賣毒品犯行，對於刑罰的反應力薄弱，有特別惡性，且本件所犯各罪經依累犯規定加重法定最低本刑之結果，均未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，即無司法院釋字第775號解釋意旨所指應裁量不予加重最低本刑，否則將致罪刑不相當之情形，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。

四、被告關於原判決附表2次犯行均符合毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白減刑規定：犯第4條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

被告就本案2次販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並均依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

五、原判決附表編號2犯行符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑：㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條...之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

㈡被告就原判決附表編號1犯行，供稱其毒品來源為綽號「阿發」、「小叮噹」之人（警卷一第8頁、他卷一第88頁），然因被告無法提供充足的資料，檢警因而無法查獲「阿發」、「小叮噹」，有嘉義縣警察局竹崎分局111年4月5日函暨職務報告（本院卷第193頁）、臺灣臺南地方檢察署111年4月8日函在卷可參（本院卷第197頁），因此被告就原判決附表編號1犯行部分，並無此條項減刑適用。

㈢被告就原判決附表編號2犯行，供稱毒品來源為綽號「小樹」之顏○○（警卷一第5頁、警卷二第8頁、他卷一第88頁、本院卷第149頁），經被告指證並提供相關資料供臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後，該顏○○於110年2月23日、110年3月7日先後販賣第二級毒品甲基安非他命給被告的犯行，業經該署檢察官以111年度偵字第22173號提起公訴在案，有被告於本院的指證筆錄、被告提供手機供本院勘驗後的勘驗結果、本院將上開檢舉資料送請檢察官偵查的相關文書、該起訴書可參（本院卷第147頁、第191頁、第203頁、第221頁、第231頁），並有本院依職權調取的該案卷宗可佐（本院卷第247頁），觀諸顏○○販賣給被告的時間是在110年2月23日，在被告本案原判決附表編號2犯行之前，就時間順序而言，顏○○確為被告原判決附表編號2犯行的毒品來源無誤，因此被告就原判決附表編號2犯行乃符合供出毒品來源而查獲正犯的減刑事由（最多可減輕三分之二）。

被告就此部分犯行同時有上開2個減刑事由，應遞減其刑。

六、被告本案2次犯行均無刑法第59條情輕法重之適用：㈠刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；

刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且是否酌量減輕其刑固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制。

㈡本案被告販賣第二級毒品罪的最低法定刑為有期徒刑10年（毒品危害防制條例第4條第2項），經依毒品危害防制條例第17條第2項偵、審自白規定減輕其刑後，刑度最低可減至有期徒刑5年，原判決附表編號2犯行再依毒品危害防制條例第17條第1項遞減輕其刑後，則被告的法定最低刑度更可減至1年8月。

其次，販賣第二級毒品助長毒品流通氾濫，危害國民健康甚鉅，惡性非輕，且被告於犯罪時正值50歲之壯年，自陳其學歷是大學畢業、有正當工作，家中僅需照顧母親（原審卷第123頁），客觀上並無非必需要鋌而走險、令人同情的犯案動機。

因此，經綜合考量後，被告並無宣告法定低度刑仍嫌過重之情，並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。

被告上訴主張其有依刑法第59條減刑適用云云，並無理由。

七、撤銷原審判決附表編號2「刑」的部分：㈠原審審理後，認為被告此部分犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然被告就此部分乃有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲正犯的減刑適用，原審漏未予以適用，就刑的量定乃有違法不當之處，被告提起上訴，主張原審此部分量刑不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。

原審諭知的應執行刑部分，亦因失所附麗而應一併撤銷。

㈡爰審酌被告前已因販賣毒品執行完畢，不知改過，仍為本案販賣第二級毒品犯行，且被告此種犯行，危害社會治安及國民健康，所為應予非難；

惟念被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，復考量被告販賣第二級毒品之數量非鉅，與上游毒梟出售數量龐大之毒品牟取暴利之情形有別；

另參酌被告於原審自陳之智識程度、工作及家庭的生活情況，及犯罪動機、犯罪手段、犯罪所生危害等一切情狀，量處如本院判決主文欄第2項所示之刑。

八、駁回上訴部分（原審判決附表編號1部分）：㈠原審就此部分審理後，認為被告此部分犯行事證明確，乃適用上開實體法規，並審酌被告上開前科素行、販賣第二級毒品危害施用者及國民身心健康，被告犯後坦承犯行，本案販賣數量非鉅，及上開智識程度，生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5年2月，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴主張其此部分犯行有刑法第59條減刑適用，並無理由，已如上述。

另被告上訴主張原審此部分量刑過重云云，然原審量處被告有期徒刑5年2月，已是斟酌刑法第57條所列各款事由，並無違法不當之處，且被告原判決附表編號1犯行，因僅符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑事由，原審量處5年2月，已經是在減刑後最低的有期徒刑5年，往上酌加2月而已，並無過重之虞。

因此，被告主張原審就附表編號1量刑過重云云，並無理由，應予駁回。

九、定應執行刑部分： 被告本件所為均屬販賣第二級毒品之犯罪，其犯罪方式與行為態樣均屬雷同，販賣之對象為同一人，對法益侵害之加重效應不大，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，復參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則，及對被告本案犯行之惡性累積評價，並考量行為人之後復歸社會之可能等一切情狀，就被告所犯如附表各編號所示之犯行，定其應執行刑如主文所示。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條，判決如主文。

本案經檢察官李佳潔提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 林坤志
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心怡
中 華 民 國 111 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。