臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,111,上訴,690,20220920,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第690號
上 訴 人 鄭靖洳
即 被 告
上列上訴人因詐欺案件，不服台灣台南地方法院110 年度訴字第1247號中華民國111 年1 月21日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方檢察署110 年度偵字第8301號、19357 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

鄭靖洳共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑捌月；

又以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑柒月；

應執行有期徒刑壹年。

犯罪事實

一、鄭靖洳與其子張富期（另案判決確定）共同意圖為自己不法之所有，明知鄭靖洳並無從事性交易之真意，竟基於以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意聯絡，於民國110 年1月20日某時，由張富期透過網際網路連線至推特網站，以暱稱「圈圈。」

帳號，虛偽刊登性交易訊息。

劉建宏瀏覽上開網頁後，經由LINE通訊軟體與張富期暱稱「圈圈」之帳號聯繫，鄭靖洳、張富期並於同年月21日，傳送訊息予劉建宏佯稱：可以新台幣（下同）1 萬5 千元代價進行性交易，致劉建宏陷於錯誤而於同年月22日15時21分許，以網路銀行如數匯款至鄭靖洳之配偶高和榮（不知情，另為不起訴處分）所申辦之帳號00000000000000彰化商業銀行帳戶（下稱彰銀帳戶）。

張富期再騎機車搭載鄭靖洳於同日18時許，至台南市○區「小北百貨台南○○○店」，由張富期操作自動櫃員機提領上開款項朋分花用一空。

嗣「圈圈」未依約前往交易且避不見面，劉建宏始知受騙。

二、鄭靖洳復另行起意，意圖為自己不法之所有，基於以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯意，於110 年6 月27日20時許，透過網際網路連線至推特網站，以暱稱「圈。」

帳號，虛偽刊登性交易訊息。

邱文政瀏覽上開網頁後，經由LINE通訊軟體與鄭靖洳暱稱「推－圈圈」之帳號聯繫，鄭靖洳並傳送訊息予邱文政佯稱：可以2 千元代價進行性交易，致邱文政陷於錯誤而於同日21時29分許，前往台南市○區○○路0 段000 號「○○郵局」，以自動櫃員機如數轉帳至鄭靖洳所申設之局號0000000 、帳號0000000 台南○○路郵局帳戶（下稱郵局帳戶）。

鄭靖洳再搭乘張富期（此部分另為不起訴處分）騎乘之機車，於同日21時59分許，至台南市○區○○路0 段「台南○○郵局」，由不知情之張富期操作自動櫃員機提領上開款項後，交予鄭靖洳花用一空。

嗣鄭靖洳未依約前往性交易且避不見面，邱文政始知受騙。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5 所明定。

本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（本院卷第98頁），審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告鄭靖洳於原審審理時坦承不諱（一審卷第101 、107 、114 頁），核與犯罪事實一之共犯張富期於偵查中之結證情節相符（8301號偵卷第104-106 頁），且據告訴人劉建宏、邱文政證述遭詐騙經過綦詳（警一卷第76-78 頁、警二卷第67-68 頁）。

復有：㈠告訴人劉建宏提出「圈圈。」

推特網頁（顯示劉建宏已被封鎖）、「圈圈」LINE個人首頁、相關對話紀錄及網路銀行交易明細（警一卷第86、88、90、92-108、110 頁）、高和榮彰銀帳戶交易明細（警一卷第62-65 頁）、共犯張富期於110 年1 月22日騎乘L9F-239 號機車搭載被告前往「小北百貨台南○○○店」提領款項之監視錄影畫面照片（警一卷第66-69 頁上方）、L9F-239 號機車車牌辨識系統照片及車輛詳細資料報表（警一卷第69-70 、72頁）；

㈡告訴人邱文政提出「圈。」

推特網頁（顯示邱文政已遭封鎖；

19357 號偵卷第89-90 頁上方、88頁下方）、「推－圈圈」LINE個人首頁、對話紀錄（19357 號偵卷第79-88 頁）、被告郵局帳戶交易明細（警二卷第17頁）、張富期於110 年6 月27日在台南鹽埕郵局自動櫃員機提領款項之監視錄影畫面照片（警二卷第19-20 頁）、296-HEB 號機車車牌辨識系統照片（警二卷第21頁）等件在卷可稽。

足認被告在原審之任意性自白，經上述證據補強應與事實相符，堪以採信。

二、雖被告於本院審理中又翻異前詞，辯稱：「推特帳號是我同事給我兒子（指張富期）用的。

..我在做臨時工，也有做性交易，是與客人現金交易，我兒子給的帳號是派對，要先匯款才交易，那個帳號都是我同事教我兒子處理的」、「我有去收款，是因為發生車禍才沒有履行，我不知道這樣是詐欺，如果出監保證還清，我如果有心詐騙不會只有這麼少錢，我也有心要和解」、「檢察官誘導我兒子說我已認罪，還跟他說如果作偽證會被判刑，但我根本沒有承認」云云（本院卷第86、94-95、98、100 、150-161 頁）。

惟查：㈠被告在原審已坦承本案犯罪，業如上述，原審判決後，被告具狀提起上訴亦未否認上揭犯行，僅表明「我與兒子長期都有在工作，為清潔業，犯下此罪乃受引誘所犯，我已知錯，請求重新（輕）量刑」等旨（本院卷第9 頁上訴狀），參以被告與張富期均在被害人匯款後數小時甚至半小時內即前往領款花用，於本院審理中亦自陳：「我有去收款」、「我承認我是圈圈，是去履行赴約的圈圈」、「我兒子說有客人要匯錢，叫我去陪，參加Party ，當然我幫他..」各等語（本院卷第86、100 、150 頁），足認被告確有參與本案犯罪，應屬灼然；

前揭刊登性交易訊息之網路推特帳號，是否為被告或張富期所申設，並不影響其二人本案犯行之認定。

㈡被告雖另主張檢察官誘導張富期認罪，然並未提出證據以實其說，公訴檢察官於本院審理中提出被告與張富期於110 年4 月6 日、9 月9 日及10月4 日之偵訊錄影光碟（本院卷第127 頁），證明被告等之偵訊内容與筆錄大致相符，並無被告所辯「檢察官欺騙或誘導張富期」之情事，被告亦表示無意見，僅陳稱：「就算都沒有，為什麼我要認罪，我哪來詐欺，那都是我兒子在做的，圈圈跟客人講的，我怎麼知道，約什麼時候、地點我都不知道，我只負責出去約趴而已，..」云云（本院卷第155-156 頁），足見被告僅係空言抗辯，並無所據。

又張富期於偵查中曾以證人身分具結作證（8301號偵卷第104-107 頁），檢察官命證人具結時，踐行刑事訴訟法所規定之法律程序，告知證人具結之義務及偽證之（刑事）處罰，本屬正當，並無不法，被告此部分辯詞應屬誤會。

㈢有關被告辯稱因發生車禍才未赴約部分，查被告於偵查中先供稱：「在台南○○○○醫院附近工作，發生車禍，沒有報警，我自己犁田」(110年9 月9 日偵訊筆錄）；

後改稱：「110 年6 月27日下午在○○發生車禍，我跟我的朋友在路邊自摔，沒有就醫，我自己回去○○路包紥」（110 年10月4日偵訊筆錄）；

嗣於本院審理中又改稱：「我在自家○○路那邊騎車受傷，有去診所就醫包紥」（本院卷第99頁）、「我什麼時候承認有收錢了，錢是我兒子在收，我怎麼知道他們約什麼時候，而且我只能說我大概是車禍，我怎麼知道哪天車禍了，他們約哪一天、什麼時間、什麼地點，幾月幾號，我兒子幾十個客人，我都不知道，還一直說我車禍，我車禍，我本來就常車禍啊，我在我家門口也有車禍啊，..」（本院卷第159 頁）云云，先後所述無一相符，且亦無法提出任何證據以證明其有發生車禍之事實，顯係臨訟編造之詞，尚難憑採。

三、綜上所述，被告所辯核係卸責之詞，不足採信，其本件詐欺犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑：㈠依刑法第339條之4第1項第3款加重事由之立法理由，該款加重詐欺罪，係以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。

行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實廣告以招徠民眾，遂行詐騙；

縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪。

是倘行為人有以上開傳播工具對於不特定人或多數人散布不實訊息以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備加重詐欺罪之構成要件（最高法院108 年度台上字第1069號判決）。

查被告上述詐欺取財犯行，係利用網際網路，在不特定人得共見共聞之推特網站公開刊登欲從事性交易之訊息，自屬以網際網路對不特定人散布不實訊息，經告訴人等瀏覽後，再以LINE聯繫實施詐欺犯行，致渠等均陷於錯誤而匯款，有本案推特網頁、告訴人等與被告間LINE對話紀錄在卷可稽。

是核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪；

被告與其子張富期就犯罪事實一之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；

其所犯2 罪間，犯意各別、行為互異，應分論併罰。

㈡被告前曾因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以109年度簡字第340 號處有期徒刑4 月確定，於109 年10月12日執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯。

審酌被告除構成累犯之前案外，自96年間起即有多次毒品前科，並有竊盜之財產犯罪，顯然對刑罰之反應力薄弱，依其本案犯罪情節及所犯罪名，並無司法院釋字第775 號解釋所指依累犯加重最低度刑，將使人身自由遭受過苛侵害，而有罪刑不相當之情形，爰均依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑。

㈢被告本案犯罪之法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金；

惟同屬加重詐欺犯罪，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度自有輕重之分，若概以上開罪責相繩，實有造成個案量刑無法體現其破壞法益程度，而有失刑罰對個人處遇妥適性要求之虞。

是若審酌個案情狀，認為處以較低之刑度，即可收矯正之效，並達到防衛社會目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判量刑能斟酌至當，符合比例原則。

查被告有輕度身心障礙，有其中華民國身心障礙證明在卷可稽（警一卷第30頁），平日從事臨時工並兼作性交易以維持生活，並非富裕，本案詐騙之對象僅2 人，獲利1 萬餘元，比較社會上一般集團性之詐欺犯罪，其客觀行為與主觀惡性尚屬輕微，對於社會秩序之危害程度亦非至鉅，情堪憫恕，縱依累犯規定加重其刑後處以法定最低刑度，仍嫌過苛，客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並先加後減之。

㈣撤銷改判之理由：1.原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；

惟原審判決後，被告之子張富期已將告訴人劉建宏、邱文政受詐騙之金錢全數返還，有公務電話查詢紀錄表在卷可稽（本院卷第89頁），可認被害人因本案犯罪而遭受之損害均已獲得填補，原審未及斟酌上情，就被告所犯2 罪各量處有期徒刑1 年2 月、1 年1 月，定應執行有期徒刑1 年4 月，並沒收、追徵被告之犯罪所得9 千5 百元，認事用法，尚非妥適。

被告提起上訴，復以前揭情詞否認犯罪，雖無可採，惟原判決就上開量刑及沒收部分既有瑕疵，仍屬無可維持，應予撤銷改判。

2.茲審酌被告不思循正當途徑賺取財物，利用網路之公開性，對外散布不實交易訊息，藉以實施詐欺犯罪，非但影響網路正常交易秩序，且往往造成廣大民眾受騙，犯罪手段可議；

其在原審雖坦承犯行，然於本院審理中又飾詞卸責，犯後態度顯非可取，惟念被害人因本案犯罪所受之損害均已獲得填補；

兼衡被告本案詐得之財物數額、構成累犯以外之其他前科素行，及自陳之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀（本院卷第158 頁），爰分別量處如主文所示之宣告刑。

復考量被告本案犯罪類型、動機、手段，所侵害者並非不可替代或回復之個人法益，責任非難重複程度高，酌以本案一切情狀而為整體非難評價後，定其應執行之刑如主文所示。

3.被告本案雖有犯罪所得9 千5 百元，惟共犯張富期事後已將被害人劉建宏被騙之1 萬5 千元、邱文政被騙之2 千元全數返還，業如前述，雖非被告負責填補，惟被害人所受損害既已回復，若仍就被告之犯罪所得予以沒收，實有過苛之虞，故依刑法第38條之2第2項規定，不再就被告此部分犯罪所得予以宣告沒收、追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段判決如主文。

本案經檢察官粟威穆提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。

中 華 民 國 111 年 9 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳顯榮
法 官 蕭于哲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文心
中 華 民 國 111 年 9 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。